三、将职务侵占罪主体实质等同于从事单位业务人员，是符合罪刑法定原则的扩大解释，而不是违反罪刑法定原则的类推解释

　　在我国刑法理论界，正在进行着实质解释论和形式解释论的学派之争。实质解释论认为，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。 形式解释论则是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。二者之间分歧的焦点在于，能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论持坚决否定态度，但实质解释论持肯定态度。 形式解释论指责实质解释论是违反罪刑法定原则的类推解释，而实质解释论则自我辩护是符合罪刑法定原则的扩大解释。

　　本文的分析就涉及到这个问题，如果按照形式解释论，行为人未与单位签订书面协议，受单位委托从事单位业务，与单位形成委托代理关系，无论如何也不能与单位形成职务关系；而按照实质解释论则相反，行为人基于单位的信任受单位委托从事单位业务，其利用业务便利非法占有单位财产，既侵害了单位的财产权，又侵犯了其与单位的信任关系，侵犯了法益，理应通过实质判断将其入罪。例如张明楷教授在第四版《刑法学》中举例：公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有，应认定为职务侵占罪；为企业销售产品的人员，不管是领取固定工资，还是按销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。

　　类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。由于类推解释超出国民的预测性，违反罪刑法定原则，已被现代刑法所禁止。扩大解释是指，刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。应否做出扩大解释，须以保护法益为指导，考虑行为是否达到值得科处刑罚的程度。笔者认为，将职务侵占罪主体解释为“从事单位业务人员”是扩大解释而不是类推解释，因为这种解释还只是对“公司、企业或者其他单位人员”的实质含义做出更精准的诠释，而不是将与职务侵占行为相类似行为强行拖入职务侵占罪的打击范围。以“委托代理关系”为例，如果从字面意思看，“公司、企业或者其他单位人员”无论如何不能将作为平等民事主体的受托人包含在内，如果受托人在从事业务过程中侵占了单位财物，其行为只是与单位内部人员受单位委托从事业务时侵占单位财产的行为相类似的行为，如果将此行为认定为职务侵占罪，就是类推解释；但如果从实质上来判断，不管行为人与单位签订的是劳动合同、聘用合同还是委托代理合同，这只是民法上的分类，只能具有民法上的意义而不具有刑法上的意义，而从刑法意义上讲，不管行为人按照民事分类是单位内的人还是单位外的人，在“基于单位信任从事单位业务”这一刑法意义事实上没有任何区别，只要侵犯了单位的财产权和信任，即构成职务侵占罪。可见，将职务侵占罪主体的本质特征解释为“从事业务”，并没有将职务侵占罪的法律效果适用于与职务侵占行为相类似的行为，而是以职务侵占罪所保护的法益为指导，以实质判断的方法，揭示出民法意义上不是单位人员的行为人亦能被解释为刑法意义上的单位人员，从而扩大了《刑法》第二百七十一条法条中“公司、企业或者其他单位人员”可能语义的射程范围。

　　注释：

　　张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.第907页.

　　张勇.论贪污罪主体.安徽大学硕士学位论文.2006年10月.

　　臧冬斌.论职务侵占罪客体.郑州大学学报.2002（1）.

　　张明楷.实质解释论的再提倡.中国法学.2010（4）.

　　陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学.2010（4）.

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