1.司法中认定驰名商标数量过多，导致驰名商标不能"物有所值"

　　虽然商标的知名度作为确定赔偿额的一个重要依据，但驰名商标的认定却不能"大跃进"。在1729案例中，就有312个案例的商标被认定为驰名商标，所占比例达18.1%。虽然说司法个案中驰名商标的认定是一种被动认定，但这样的比例依然过高，是一种不正常的现象。因为驰名商标的认定相比于知名度认定难度更高，目前关于驰名商标的认定标准就有很大的伸缩性，批量性地在司法中认定驰名商标，必然导致驰名商标"价值"的下降。

　　2.商标所有权者申请司法认定驰名商标动机导致

　　近年来，认定驰名商标已形成了行政和司法认定的双轨制，而司法认定驰名商标仅仅是个案有效，许多商标所有权者往往利用诉讼认定驰名商标，其目的并不在于认定驰名商标所带来的赔偿额，而是一旦认定成功便大肆加以宣传，不顾仅在个案中有效的原则。

　　三、酌情确定数额对法定最高赔偿额的架空

　　《商标法》第56条第2款规定了法定赔偿，即："前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。"法定赔偿一直都是学者讨论的热点，很多学者认为最高限额的五十万元过低，不能制止商标侵权，甚至有学者提出效仿美国规定惩罚性赔偿。《中华人民共和国商标法修改送审草案》（以下简称《送审稿》）也在呼吁下将最高限额提高至一百万元。①根据统计，在1729个案例中，赔偿五十万元的共有27个，仅占1.6%，大都具有知名度较高、侵权人的侵权数量特别大、侵害人主观故意特别明显等特点。

　　由此可见，实践中对法定最高赔偿的重视程度并不高，即使引入惩罚性赔偿，也达不到预期的效果，究其原因，有以下几个：第一，法定赔偿只有上限没有下限、跨度过大，没有具体的量化标准。即使是修改后的《送审稿》也依然没有规定下限和细化区间，司法实践中很难操作和准确把握。第二，酌情确定赋予法官过大的自由裁量权，对法定赔偿的重视程度不够。由于上述第一点的原因，法官在具体案件中依然需要依据酌情确定予以衡量。所以，并不是一味提高最高限额就能够解决问题，关键在于实践中重视程度的提高。

　　要改变法定赔偿额条文被架空这一困境，有必要借鉴外国有效的经验规定下限与上限相对应。下限的数额不能定额，而应该设立一个标准，比如下限的最低额要达到被侵权商标的普通许可使用费标准。其次是对赔偿额划分更细的区间，做到不同的侵权层次适用不同的区间，确立二个或多个法定赔偿标准。

　　四、其他完善商标侵权损害赔偿制度的途径

　　（一）以商标许可使用费为参考基数

　　从高频因素研究统计可看出，商标使用许可费是十大"高频因素"之一，事实上，在许可费的确定难度不大时，许可费也可作为损害赔偿金额的计算方法。

　　以商标使用许可费确定损害赔偿金额，是基于一种假设：如果侵权人在侵权前获准使用该注册商标，无论侵权人获得许可之后的经营状况如何，其必须向商标注册人支付一定的使用费。如果在侵权商标与注册商标相同的情况下，以及侵权商标与注册商标相似，而且注册商标的知名度较大时，这种计算方法非常简便。在上述可适用的情况之下，司法实践中可以考虑直接适用该标准。

　　（二）适当考虑广告费用

　　随着现代传媒的发展，一件产品或服务的商标的知名度也是与广告紧密相连的。广告在商标知名度的构建上起了一个非常重要的作用。要获得一定的知名度，广告支出的费用是非常高的。而商标侵权人对商标的侵害在一定程度上减少了广告的效应，因而可以以广告费用作为判断商标侵权损害赔偿额的标准。在商标知名度较高，而且其知名度主要是由于广告的支出而构建起来时，可直接按照侵权期间其支出广告费的一定比例来确定具体赔偿额。

　　参考文献：

　　[1]祝建辉.驰名商标侵权赔偿的经济学分析[J].西北工业大学学报：社会科学版，2010，（4）.

　　[2]徐楠轩，连洁.中美知识产权侵权损害赔偿数额立法比较[J].行政与法，2011，（2）.

　　[3]蒋文玉.对知识产权侵权赔偿数额量化之法律思考[J].福建法学，2011，（1）.

　　[4]张心全.知名度是商标侵权的重要判断基础[J].中华商标，2009，（2）.

 

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