[典型案例]侦查机关认定，2012年7月和8月，犯罪嫌疑人穆某以出售为目的先后两次从毒贩张某处购得毒品冰毒共计1000克；后将其中的100克冰毒出售给犯罪嫌疑人高某。案卷材料显示，犯罪嫌疑人穆某、高某被拘传后的第一份讯问笔录对犯罪事实供认不讳，其余笔录均否认犯罪事实。在审查起诉阶段，两犯罪嫌疑人均否认起诉意见书指控的犯罪事实，并声称两人在侦查阶段的有罪供述均系侦查机关非法取证所得，要求予以排除。

　　“两高三部”于2010年5月30日联合发布了《关于办理死刑案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据规定》），对公检法机关在办理刑事案件中排除非法证据的内涵和外延以及具体的操作流程作出了较为详尽的规定[1]。2013年修改后《刑事诉讼法》以立法的形式确立了非法证据排除规则。其中第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，应当予以排除。……在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　如果非法供述不能在审查起诉阶段被有效“过滤”而进入审判环节，轻则影响检察机关起诉案件的质量，重则导致无辜的犯罪嫌疑人被错误起诉，极易造成冤假错案。公诉办案人员在办理案件过程中必须面对和解决三个问题：一是如何发现非法供述，这是排除的前提条件；二是非法供述在司法实践中如何认定，这是排除的关键；三是非法证据排除之后证据如何完善，这是排除之后的“善后”工作。下面笔者结合该案例，就上述问题进行探讨。

　　一、非法供述的发现

　　就整个检察阶段而言，发现非法证据的任务在批准逮捕环节和审查起诉环节。但是，就诉讼阶段的特点和重要性而言，审查起诉阶段能否发现非法证据更为关键，其发现的主要途径有：

　　（一）审查案卷材料

　　对案件材料的书面审查，是审查起诉阶段最基本的审查方式。审查工作不仅要细致、全面，而且要突出重点，重点审查不稳定的供述或与查明的事实存在明显矛盾的供述以及侦破报告等，从中捕捉可能存在以非法方法收集证据的信息。案例中，公诉办案人员通过认真审查案卷中的提押记录、笔录中记载的讯问时间等，发现了侦查人员在获取犯罪嫌疑人高某的有罪供述时，对高某进行了72小时的长时间讯问；对犯罪嫌疑人穆某刑拘后却仍在派出所进行讯问。这些不正常的现象都引起了办案人员的警觉。

　　（二）讯问犯罪嫌疑人

　　犯罪嫌疑人是侦查机关非法取证行为的“亲历者”和受害者，对于非法取证的过程和具体行为知悉最为全面。依据新《刑事诉讼法》的规定，人民检察院审查案件应当讯问犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人对侦查机关的非法取证行为有控告的权利。案例中，公诉办案人员在提审时，就明确告知犯罪嫌疑人穆某、高某，其有权对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的行为提出控告，有权申请非法证据排除，并直接发问是否存在刑讯逼供等非法取证的行为，是否提出控告。犯罪嫌疑人穆某供述称，其于2012年9月25日被抓后即被带到派出所，民警采用警棍打其脚掌心等手段逼其口供，直到26日晚才被送往看守所羁押。犯罪嫌疑人高某供述称，第一次讯问笔录是在侦查人员对其连续3天提审、不让休息、掌掴、并以刑拘其女友相威胁的情况下做出的。鉴于两名犯罪嫌疑人均提出遭到非法取证，要求排除相关的供述，且两人对遭受非法取证的情形有比较明确、具体的描述，这引起办案人员的高度重视，并决定启动非法证据排除审查。

　　（三）细致审查同步录音、录像

　　《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”讯问录音、录像一般不作为证明案件事实的证据在法庭上出示，但是控辩双方一旦对口供取得的合法性产生疑问，同步录音、录像就成为证实取证合法性的关键证据。案例中，公诉办案人员通过对录像的审查，发现两个问题：一是对穆某的第一次讯问录像不完整，仅有穆某核对笔录的部分，缺少讯问的过程；二是侦查人员在第一次对高某的讯问过程中确实存在疲劳审讯、掌掴、威胁等违法行为。

　　（四）与监所部门建立信息对接机制

　　检察院监所部门依法对看守所收押、监管等执法活动实行监督，并对违法行为提出纠正意见。案例中，公诉办案人员通过监所部门调取了穆某、高某的收押健康登记表和提讯记录等材料。上述材料证实，穆某于2012年9月26日被看守所收押，入所前外伤致臀部、前胸部、双足部多处软组织挫伤；高某入所前无伤情，侦查人员于2012年10月22日19时至25日19时对高某进行“特审”。

　　（五）要求侦查人员做出说明

　　根据新《刑事诉讼法》第57条的规定，公诉办案人员对证据收集的合法性产生疑问的，侦查人员具有说明取证合法性的义务。案例中，公诉办案人员要求侦查机关对穆某伤情形成和案卷笔录上记载的讯问时间与看守所内的提讯记录不一致的情况进行说明。侦查人员解释称，穆某的伤情系在抓捕过程中形成，案卷笔录上记载的时间有误，穆某的同步讯问录像不完整是由于机器设备故障。很明显，侦查人员的解释并不合理，如依常理、经验分析，犯罪嫌疑人穆某脚掌心的伤情在抓捕过程中形成的可能性较小。据此，公诉办案人员认定侦查人员所出具的书面说明内容不客观，并不能排除非法取证的可能性。

　　二、非法供述的具体认定

　　案例中，公诉办案人员经过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、调取入所记录等，查明侦查人员在获取嫌疑人口供的过程中有如下违法行为：（1）对犯罪嫌疑人穆某存在殴打行为，且造成穆某多处软组织挫伤。（2）对犯罪嫌疑人高某存在疲劳审讯、威胁等行为。高某被拘传后，侦查人员于10月22日19时至25日19时对其连续讯问，且有掌掴、威胁等行为。接下来的问题是，上述以违法取证行为取得的嫌疑人的口供要不要排除。侦查人员以严重的暴力性殴打手段对穆某进行讯问，属于刑讯逼供，所取得的穆某有罪供述应当予以排除，这在理论上和实践中均不存在争议。但是，侦查人员以长时间讯问、威胁等手段取得的高某有罪供述是否应当排除，实践中存在较大争议。

　　根据修改后《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条进一步予以明确：使用肉刑或者变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。该解释参照了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条的规定[2]，符合现代刑事诉讼法的理念，但是“剧烈疼痛”、“剧烈痛苦”仍然较为抽象。司法实践中出现两种错误倾向：一是对“刑讯逼供等非法方法”进行不当缩小解释，将那些暴力特征不突出，但仍然能导致剧烈的肉体与精神痛苦的非法取证行为，即所谓“变相刑讯逼供”获得的口供不予排除；二是对“刑讯逼供等非法方法”进行宽泛解释，将凡是采用不人道、有辱人格等不规范手段获取的口供一概予以排除。[3]

　　有学者主张，最高人民法院可以通过发布指导案例的方式对“刑讯逼供等非法方法”的认定作出更为具体的指导。[4]但是司法实践中非法取证的方式五花八门，指导案例不可能穷尽非法取证的方式和方法。基于当前的司法现状，考虑到控制犯罪和人权保障的价值平衡，笔者认为在认定“刑讯逼供等非法方法”时，必须注意把握以下几点：第一，就取证行为的违法程度而言，一般应达到情节严重。采用轻微违法的不规范审讯行为不构成刑讯逼供，以此手段取得的供述不应当予以排除。第二，就对嫌疑人造成的强迫程度而言，肉体疼痛或精神痛苦程度必须达到“剧烈”。认定疼痛或痛苦是否“剧烈”既要考虑一般标准又要结合个案进行综合判断。如同样的连续讯问行为，其对成年人和对刚满14周岁的未成年人造成的精神痛苦的程度是完全不同的。第三，非法取证的对象是特殊的社会群体时，如未成年人、残疾人、老年人等，要采取更为严格的标准。第四，要从取证行为的合理性、合法性、社会容忍度等角度综合考量非法取证与侦查策略的界限。不宜将一般的威胁、欺骗、引诱等取证行为定性为非法取证。第五，多个违法取证行为同时存在时，会存在叠加效应。

　　案例中，侦查人员无论采用呵斥、掌掴手段还是威胁的手段，都不足以造成犯罪嫌疑人高某精神或肉体上的剧烈痛苦。但是，依照经验法则，“车轮战”式连续3天讯问的取证行为，加之威胁等行为，足以造成嫌疑人精神上的剧烈痛苦。需要进一步指出的是，修改后《刑事诉讼法》之所以没有明确将“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法收集的证据”作为非法证据予以排除，是考虑到在司法实践中上述取证行为与侦查谋略、策略难以区分，而本案中，侦查人员对高某的取证行为显然已经超出了正常侦查谋略的范畴，因此取得相关有罪供述依法应当排除。

　　三、非法供述排除后的证据完善

　　按照现代刑事诉讼理念，虽然公诉办案人员具有客观性义务，但是重要职能仍是控制犯罪、追诉犯罪。审查起诉、追诉职能的履行蕴含补充证据、完善证据体系的具体功能。因此，非法证据排除后，公诉办案人员首先必须完善指控犯罪的证据体系，确实无法完善证据链的情况下，才考虑作出不起诉决定。只有这样，才能切实实现惩治犯罪和保障人权的诉讼价值。案例中，公诉办案人员对犯罪嫌疑人穆某、高某的有罪供述依法排除后，从以下两方面着手进行证据完善：

　　第一，重新讯问犯罪嫌疑人穆某、高某。有学者认为，允许侦查机关违法获取的证据被排除后对同一证据源重复取证，非法证据排除规则将无法达到吓阻、抑制侦查机关违法取证的动机，非法供述排除后不能重新调查取证。[5]但是，根据新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第379条，只要侦查机关“另行指派侦查人员”重新制作笔录，或检察人员自行制作笔录，该笔录证据就具有合法性。侦查机关按照公诉办案人员的要求另行指派侦查人员对犯罪嫌疑人穆某、高某进行讯问，并在重新制作笔录时进行了充分的程序告知：以前的供述属于非法讯问，已经进行处理，更换人员重新进行讯问，应当如实回答。为切断前期非法取证行为对重复讯问的不当影响，另行指派的侦查人员还按照公诉办案人员的要求对穆某进行了必要的心理辅导。侦查人员重新取得了犯罪嫌疑人穆某对部分犯罪事实的有罪供述。

　　第二，挖掘、完善其他证据非法供述被排除后，要尽可能通过调取与该供述有关的一个或数个证据来弥补因供述排除造成证据链断裂的情况，通过调取新的物证、书证、证人证言等证据，形成指控犯罪的新的证据链。案例中，犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述被依法排除后，原有的证据体系出现漏洞。为此，公诉办案人员要求侦查人员调取相关的通话记录、汇款记录等证实毒品交易的证据，最终形成了新的证据链。

　　经过上述工作，检察机关依法对犯罪嫌疑人穆某、高某的非法供述予以排除后，并对侦查机关的违法取证行为予以纠正，根据新构建的证据体系，对穆某、高某依法提起公诉，并将依法排除的供述以制作清单的形式告知审判机关、被告人和辩护人。

　　四、余论：不仅仅是规则的确立

　　修改后的《刑事诉讼法》从立法上确立了非法证据排除规则，尤其是司法实践中对于非法供述的排除，对于防范冤假错案的发生具有重大意义。但是，非法供述的发现，不仅依靠实践中对发现方法的探索，更需要相应机制的完善；非法供述的排除，应在现有的法律框架下进行，而且要更加重视个案的考量，不能机械适用法律。上述问题，都值得我们每一位执法者思考。

　　注释：

　　[1]非法证据有广义和狭义之分，广义的非法证据包括取证主体、取证程序和取证方法违法的证据，狭义的非法证据仅指取证方法违法的证据。从《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》有关条文的文本分析，非法证据应当仅限于取证方法违法。

　　[2]该公约于1984年12月10日通过，1987年6月26日生效，我国于1988年10月批准该公约。公约第1条规定：“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他和第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。

　　[3]龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》，2010年第6期。

　　[4]何家弘：《借助判例完善非法证据排除规则》，载《法制日报》2008-01-09。

　　[5]万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。

 

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