摘要本文结合侵犯商业秘密罪的实际案例，就刑事案件中商业秘密权利人的直接经济损失如何认定问题进行了探讨。

　　关键词刑事案件商业秘密直接经济损失

　　作者简介：邓洪涛，北京市丰台区人民检察院研究室主任；平瑞琼，北京市丰台区人民检察院干部处处长。

　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-087-02

　　犯罪嫌疑人邓某，男，34岁，先后任某私企总经理、副总经理。二○○一年底，邓某在A工业炉工程（北京）有限公司工作期间，明知公司对工业炉的生产、设计图纸的保密规定，仍在该公司调试本单位计算机局域网络、将服务器密码撤消的短暂时间内，使用单位配发的笔记本电脑将服务器内储存的工业炉的全部技术图纸及其它大量商业秘密资料私自下载。后邓某辞职离开A公司，参与组建了B工业炉有限公司，并利用其窃取的图纸，生产与A公司相同的热处理设备。截止案发前，B公司已与三家单位签订工业炉购销合同，总标的额500余万元。本案引发的问题在于：根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的应当予以追诉。那么嫌疑人邓某是否给A公司造成了50万元以上的直接经济损失。

　　一种观点认为：嫌疑人邓某给A公司造成的直接经济损失难以认定。一是因为没有明确的法律依据。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》虽然规定：侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上、或者致使权利人破产、或者造成其他严重后果的应当予以追诉，但是何为直接经济损失，《规定》并没有给出进一步的解释和说明。从本案来看，邓某的行为并没有致使A公司破产，也没有造成其他严重后果，而直接经济损失又无法认定，所以本着疑罪从无的原则，应当不诉。其二，目前实践中有通过认定嫌疑人的获利来认定被害人损失的做法。但从本案来看，由于涉案的三份合同并未完全履行完毕，因此无法核实B公司能够收回多少货款；即使按照合同金额扣除成本来计算获取的利润，也只能由B公司自己提供有关成本数据，真实性无法保证。此外犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的所得是否就应当认定是被害单位的直接经济损失也值得商榷。因为合同的签订，除了生产技术因素以外，还受诸如攻关、人情、厂家数量等其他多种因素的影响，犯罪嫌疑人能够签订的合同，被害单位未必能同样得到；而且生产工业炉的单位，也并非只有A、B两家公司。

　　另一种观点认为：嫌疑人邓某的行为很可能给A公司造成了50万元以上的直接经济损失，依法应当继续侦查，在搜集有关证据后起诉。虽然法律没有明文规定何为直接经济损失，但是可以根据一些合情合理的标准来判断和认定。就本案而言，嫌疑人邓某利用窃自A公司的商业秘密制造同种商品，虽然其给A公司造成的市场上的直接经济损失难以明确认定，但是完全可以根据该商业秘密的价值来确定A公司的直接经济损失：因为嫌疑人邓某不但使用了商业秘密，更盗窃了该商业秘密。对于普通的盗窃罪，刑法即是以罪犯盗窃财物的数额作为定罪量刑的标准的；那么嫌疑人邓某对商业秘密的盗窃，应当比照普通盗窃既遂罪，以商业秘密的价值来确定其给商业秘密的权利人--被盗窃人造成的直接经济损失。因为商业秘密一旦被获取，一般情况下即是随时可兑现之物，无论是直接出卖还是自己加以运用，都能马上获得滚滚横财。因此商业秘密到手之日，即相当于盗窃既遂之时。本案中的商业秘密属于国外历史悠久的商业秘密，应当继续侦查，确定其拍卖价格或出卖价格以决定其本身的价值，进而确定A公司受到的直接经济损失。

　　笔者认为，上述第二种观点更符合法律和立法意图，但是就目前而言，对邓某应作不起诉处理。虽然现存的法律和司法解释并没有就"直接经济损失"作明确的说明和规定，根据侵害人经济活动的获利来判定受害人所遭受的直接经济损失在本案中亦存在困难，但是根据商业秘密本身的价值来判定权利人的直接经济损失有其合理性与合法性。

　　根据我国《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪在客观方面表现为四种行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。同时，侵犯商业秘密罪在客观方面还要求犯罪结果必须是给权利人造成重大损失。揣摩立法者的意图，侵犯者只要实施了上述四种行为之一，都应该有可能给权利人造成重大损失，进而构成犯罪。进言之，即使行为人仅仅实施了第一种行为，比如行为人以盗窃、诈骗、敲诈勒索等非法手段获取了商业秘密，在他还没有出卖或直接运用到经济活动中赢利以前，他也可能构成侵犯商业秘密罪。那么在这种情况下，他如何才可能给权利人造成重大损失呢？（他必须有给权利人造成重大损失的现实可能性，这样才可能构成侵犯商业秘密罪。否则，这一条立法就不具有实际操作意义了。）他既没有出卖商业秘密的行为，也没有运用商业秘密进行经济活动的行为，那么他只可能通过他本身的非法获取行为给权利人造成损失了。在这种情况下，只有将商业秘密本身的价值作为认定权利人所受损失的重要依据才能解决上述的问题。

　　将商业秘密的价值视为权利人所受的直接经济损失也是符合法理的。对于仅仅实施了盗窃商业秘密的行为而言，其客观上导致了侵犯商业秘密罪与一般盗窃罪的法条竞合，只是根据特殊法优先一般法的原则，适用前者而排斥后者。但是该行为方式无论从主观方面还是从客观表现来看，均与一般盗窃罪无异。在认定一般盗窃罪时，法律明确规定以被窃取财物的价值作为定罪量刑的标准；那么对于采用同种行为方式的盗窃商业秘密，以被盗窃的商业秘密的价值作为权利人受损失的标准应也无可厚非。当然，商业秘密作为一种智慧性财产，其拥有者并不会因为其被盗窃而丧失对其的拥有，这是其不同于一般财物的特点，也应当为立法者和司法者所注意。但是正如第二种观点所述，商业秘密就如同一般的财物一样，一经获取，侵害人即可随时获得滚滚横财，无论是出卖还是自己使用。这种对财产的侵害性的大小显然跟一般盗窃罪一样，是随着财产本身价值的大小而改变的。

　　如果我们不将商业秘密的价值作为认定权利人所受损失的依据的话，就可能产生不公正的司法。比如两个人甲、乙都到C公司去盗窃，甲偷了一台价值2000元的空调，乙则偷了C公司赖以生存和发展的核心技术--价值难以衡量的某一商业秘密。结果甲被判处了盗窃罪，1年徒刑，乙却被判处无罪，只作了行政处罚处理。而事实上，乙的行为比之甲的行为，对C公司造成的危害不知要大上多少倍。这样的司法结果是难以符合"罪刑相适应"的刑法基本原则的。

　　具体就本案来看，嫌疑人邓某侵犯商业秘密的行为方式有两种：一是窃取商业秘密，一是运用商业秘密进行经济活动。那么在计算其给权利人造成的直接经济损失时，理应把商业秘密的价值加以评估，并将其计算在内。

　　但是，根据"罪刑法定"的基本刑法原则，法律没有明文规定为犯罪的，司法机关不得对其定罪处罚。而上述我们认定邓某构成侵犯商业秘密罪，是比照普通盗窃罪得出的结论，其本质是一个类推的过程，是与"罪刑法定"的要求相悖的，因而其推论的结果是不为我国刑法容许的。

　　古希腊一位哲人说过：要实现良好的法治，就必须一方面对现行法制展开最认真、最严格的讨论和批判，而另一方面，在法律没有改变之前，又要自觉、严格的遵守。笔者认为，本案的症结不在于司法，而在于立法。因为我们国家是一个单一制的成文法国家，而非习惯法、联邦制的国家。在我国，司法者只是被要求严格地依照成文法的具体规定去执法，就刑法而言，"法无明文规定不为罪"的刑法原则即是这一意图和精神的明确体现。在这样的前提下，法律和司法解释既然没有对相关问题作出明确规定和解释，司法则不应以类推的方式来论证某人有罪。这种类推只应用作立法时的参考，而不应作为定人有罪的司法思维模式。

 

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