【摘要】在没有正规的法律明确规定，只有两个部门规章禁止的情况下，代孕，尤其是地下的商业性代孕作为一种打破了传统生育方式的新型辅助生殖技术，催生了一系列的社会问题。在关于代孕是否应该合法化的讨论中，学者们各持己见。本文通论述个分析完全禁止代孕的弊端，阐明自己对代孕合法化的态度，并提出关于代孕合法化的立法思考。

　　【关键词】代孕；标的物；人格权；公序良俗

　　一、完全禁止代孕的弊端

　　（一）不利于维护和谐稳定的家庭环境

　　"据不完全统计，我国平均每8对夫妻中就有一对遭遇生育难题，不孕不育人群比例从上世纪70年代的1%-2%，上升到今天的10%-15%，增长了10倍左右。世界卫生组织预测，继心脑血管病和肿瘤之后，不孕不育将成为威胁人类健康的第三大疾病。"①很多人因为身理上的原因而不能生育，但是受到传统的传宗接代思想的影响又很想有一个跟自己有血缘关系的孩子，代孕也就很自然地应运而生了。如果禁止这些无生育能力的人通过代孕而获得与自己有血缘关系的儿女，会使很多家庭面临断子绝孙的危险，甚至很多家庭会面临夫妻离婚的困境。

　　（二）有侵犯公民生育权之嫌

　　生育权这一概念最早出现于19世纪后期，当时女权主义者要求享有"自愿成为母亲"的权利。20世纪70年代以后，有关国际会议文件或公约中开始涉及生育权，并将生育权视为最基本的人权之一。如1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上，首次承认了生育权是一项基本人权，会议通过的《德黑兰宣言》宣布："父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。"1974年，联合国通过的《世界人口行动计划》被当成联合国开展人口活动和指导各国人口活动的宪章，其中，它对生育权作了明确的定义："所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。"②生育权作为一种基本的人权，公民有自愿选择生育和不生育的权利，况且在我国的《计划生育法》和《宪法》中也能找到相应的法律依据。③如果完全禁止代孕，就是剥夺了那些因为生理缺陷而不能生育的人的权利。

　　二、相关的立法建议和意见

　　（一）《合同法》方面的相关规定

　　1.合同的违约及其救济措施

　　合同的违约和救济也是代孕协议中很重要的一部分，下面概括介绍在代孕协议中会出现的几种违约情况及其救济措施。

　　（1）代孕的婴儿出生后委托方拒绝接受。虽然婴儿出生后委托方拒绝接受的情况是比较少见的，但是如果发生了合同双方都没有预料到的意外情况，如所生婴儿有生理缺陷，就容易遭到委托方的拒绝。在这种情况下，如果代孕方愿意扶养该婴儿，就由代孕方来扶养，但是如果代孕方经济条件较差，委托方应该在今后的治疗和扶养中给予积极的支持与帮助。如果代孕方不愿接受，该婴儿就应该强行由委托方来扶养，因为无论是根据合同的约定还是根据生物因素判断，代孕所生的婴儿都是委托方的子女。

　　（2）代孕方在婴儿出生后不愿交给委托方。毕竟是十月怀胎所生，相当于是从自己身上掉下来的一块肉，代孕母舍不得将婴儿交给委托方的情况并不少。从纯粹的生物学角度和合同内容来讲，该婴儿是委托方的孩子，应该交由委托方扶养。但是，出于人道主义的考虑，如果委托方同意，代孕母可以经常去探望孩子。

　　2.特殊情况下的合同解除权

　　一般情况下，代孕合同进入履行阶段后，是不能解除合同的，但是这样一刀切的方式显然是不行的，在发生特殊情况时，应该允许解除合同。比如说委托方的夫妻一方丧偶的，会涉及到再婚和无能力单独扶养孩子成长，可以允许委托方解除合同；再比如委托方夫妻一方或是双方丧失劳动能力的，也应该允许委托方解除合同。但是在进入履行阶段后解除合同，很多时候就意味着代孕方要终止妊辰，打掉孩子，但是怀孕三个月之后做人流对孕妇的身体损害很大，所以只能允许委托方在代孕方怀孕三个月之内解除合同，并且承担相应的一切费用。权利义务是相对的，在合同进入履行阶段后，代孕方出现了不能继续履行合同的情形时，也可以提出解除合同，但是也要承担给委托方造成的损失赔偿。

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