二、构成要件理论史的刑事政策解读

　　在罗可辛教授提出目的理性的犯罪论体系以前，一般认为刑事政策与刑法体系是区隔开来的。但是，通过对构成要件理论发展史的简单梳理我们将会发现，实际上刑事政策在构成要件论的理论发展史中实际上也扮演了重要角色。

　　（一）贝林的构成要件论

　　从罪刑法定主义原则出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。着眼于这种特殊化了的构成要件的重要性，产生了“不仅仅把它视为刑法各论上的东西，而且可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系之基石”之论。这一努力从贝林开始[8]，由M.E.麦耶尔大体上完成。因此有学者指出，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林[9]。从贝林开始，构成要件论被构建成整个犯罪论体系的起点和基石。

　　但是，贝林坚持建构一种客观的、无价值的构成要件理论。客观性意味着把所有主观的、内在心理性过程都排除出行为构成，因为它们全都被分配给了罪责。无价值性，意味着行为构成不包含法定的评价。行为构成是一个纯粹的评价客体，这个客体的评价只有在违法性范畴的框架中，才能进行[10]182。贝林之所以将构成要件独立出来，是因为考虑到，违法有责这种判断是从规范的立场进行的价值判断，只要是价值判断，就容易受到法官个人价值观的支配，容易招致国家刑罚权的滥用。因而他认为，应当先于这种价值判断认定其符合性的构成要件的内容，这当然是不含价值判断的[11]。

　　因此，虽然贝林的构成要件论中排斥价值考量，但是贝林的这种理论架构本身却恰恰渗透着人权保障的刑事政策机能。当然，不可否认的是，贝林的这种客观、价值无涉的构成要件并没有非常理想地实现他所设想的理论机能。正如西原春夫教授所言，即使在判断构成要件符合性之时排除了包含有价值判断以及行为人主观方面的判断，由于在进行如下的违法、责任判断之时仍然必须做出这种判断，因此可以说贝林的构成要件论并不能如所期待的那样，实质性地发挥人权保障的机能[12]30。然而，我们仍然可以认为，在贝林的时代，刑事政策虽然没有进入刑法体系，但是它对于推进构成要件的发展、演变起着重要的作用。

　　（二）构成要件的实质化

　　在贝林的构成要件理论提出之后，主观构成要件要素和规范构成要件要素都被相继发掘出来。H.A.菲舍尔、黑格勒、迈尔，还有梅茨格尔都发现，在许多案件中，不仅仅是罪责，而且还有构成行为的不法，都取决于行为人主观的、内在心理性的要素[10]183。同时，多数学者也都承认了规范性构成要件要素的存在。随之而来，构成要件与违法性阶层也不断被拉近（2）。迈尔认为，构成要件是违法性的认识根据和征表，这就比贝林更进了一步[12]36。构成要件与违法性之间的关系就像是烟与火的关系，烟不是火，也不包含火；但是，它能够作为反面证据来证明火的存在[10]183-184。梅茨格尔则认为构成要件是违法性的实在根据，从而确立了符合构成要件的违法行为（不法）的观念[12]37。根据Mezger的观点，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据[13]101。最终，是否应当完全将构成要件与违法性合并，成为了人们讨论的问题。可以说，消极构成要件理论是以解决容许构成要件错误这一体系性难题为契机而提出的，这一体系性的难题不但遭到了体系性理由的反驳（3），更是遭到了从刑事政策立场出发对于构成要件独立性进行维护的观点的反驳。例如，罗可辛教授指出：第一，行为构成描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能，行为构成的特征是在最严格的意义上从属于无法无罪和无法无罚基本原则的；第二，不法评价不涉及犯罪的种类，而是涉及已发生事件的具体的社会危害性，是对与法律保护相对立的利益进行权衡的结果，而一个无行为构成的作为并不一定是被允许的，而只能在“无法范围”内活动或者甚至能够是违法的（4）。

　　在这里我们可以看出，如果将构成要件该当性与违法性二者在体系上加以合并；那么，构成要件所具有的一般预防机能恐怕将要受到很大的削弱。从体系逻辑的角度来看，消极构成要件理论没有明显的问题。但是，真正的问题在于，这种做法将构成要件内含的罪行法定以及一般预防的刑事政策机能否定了。

　　从以上对构成要件理论史的简要梳理我们发现，构成要件与刑事政策之间从来都是紧密联系的；问题只在于，在构成要件论的发展初期，刑事政策在犯罪论体系之外影响并塑造构成要件理论，而随着刑法理论的发展，刑事政策开始渗透进入构成要件内部，并且指引着构成要件论整体的构建。这样一种趋势，不但是理论体系性上的要求，同时更是刑法理论回应社会现实的内在价值性需求。

　　三、构成要件机能的刑事政策之维

　　构成要件具有很多机能。例如，山口厚教授将其总结为犯罪个别化机能、故意规制机能、违法推定机能[14]；大塚仁教授将构成要件的机能分为刑法理论的机能和社会机能。而所谓的社会机能，就是指保障自由的机能和维持秩序的机能[15]。大谷实教授则认为，构成要件的社会机能，可以归结为保障人权机能或罪行法定原则机能，维持秩序机能只不过是其反射机能而已[16]102。西田典之教授则指出，如果认为构成要件这一犯罪成立要件是出于罪刑法定主义的要求，构成要件最为重要的机能便在于“没有构成要件该当性则无犯罪”这种保障机能[17]。山中敬一教授也认同这种观点，他指出，构成要件该当性的判断是划定应受处罚的行为的最外部界限。因此，发挥区分刑法所规定的犯罪行为与其他的行为的机能，是构成要件的最重要的机能。它意味着法律没有规定为犯罪的行为不是犯罪，这可以被称为“构成要件的罪刑法定主义机能”[18]。

　　确实，在构成要件的诸多机能中，最根本的当属罪行法定机能。这是因为，从本原意义上来说，构成要件理论的产生就是源自罪行法定主义的思想。构成要件将可罚的行为明确地列举出来，并在理论上被塑造成一个独立的阶层，使民众对自己行为的法律意义产生了明确的预见可能性；同时，这一理论构造也严格地限制了刑罚权的发动。正如泷川幸辰教授所言，刑法中犯罪行为的模式不单单是个样板的东西，而且还具有限定应罚行为的范围的意义。刑法因惩治犯罪人而保护社会，同时又由刑法而保护了犯罪人，具有犯罪人的“大宪章”的机能[19]。在此意义上，对犯罪特征的描述被称为保障的构成要件（Garantietatbestand），因为刑法借此实现了保障功能[20]。

　　仅从构成要件有助于实现罪行法定形式理性这一角度来说，刑事政策与刑法体系实际上已经找到了一个良好的结合点。然而，随着罪行法定原则从形式侧面发展出实质侧面，构成要件在明确性、妥当性上有了更高的要求。这意味着，不是国家喜欢惩罚谁就惩罚谁，国家仅仅可以出于维护人们安全和自由的必要来设立禁止规范。建立在国家理论之基础上的刑法的任务就是法益保护[21]9。从立法论刑事政策上的立场出发，辅助性的法益保护可以推导出这样的结论，亦即：一方面，刑法必须保护我们前面提到的那些自由权和受到平等对待的权利。另一方面，则也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接的父权主义的刑法规定，因为相应的举止方式并没有伤害到他人的法益[21]10。这意味着，随着罪刑法定主义从形式侧面发展到实质侧面，构成要件开始在立法论上与刑事政策发生了更为紧密的联系。正如罗可辛教授所言[22]133，追究还是不追究，这二者之间的紧张关系就已经是刑事政策的概念了；为了协调这种紧张关系，就需要一种辩证的综合体，这种综合体也正好是刑事政策所需要的。正因为如此，自费尔巴哈时代以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则；构成要件的动机机能（一般预防机能）和保障机能则是同一刑事政策之目标构想的两个方面[3]53-54。

　　因此，构成要件论所蕴含的最重要的机能——罪刑法定原则，深深地渗透着刑事政策的思想。构成要件固然具有理论机能和社会机能两个侧面，但是，保障机能是该范畴所对应的、最为根本的社会机能[22]133。换言之，理论体系也应当具有法律实效，有利于促进实现“法益保护”这一规范保护目的。从这个意义上来讲，刑事政策思想是构成要件机能的一个深层次的维度。

　　四、规范保护目的引导构成要件的解释

　　（一）坚持解释方法的位阶性——形式解释与实质解释的对立

　　在构成要件的解释论上，可以分为形式解释论和实质解释论。在日本刑法学界，大谷实教授和前田雅英教授是较为典型的形式解释论与实质解释论的代表。大谷实教授认为，构成要件符合性的判断，必须是形式的、类型的判断[16]86-87。以处罚的合理性、必要性为基准的实质的判断，只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及责任的阶段进行个别、具体判断就够了[16]88。而前田雅英教授则认为，如果将犯罪看作为仅仅是为了合理确定应受刑罚处罚行为的道具而已的话，则分析其和刑罚这一效果之间的关系就成为了必要[23]。刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行“是否值得处罚”的实质判断[24]57。

　　在我国刑法学界，陈兴良教授和张明楷教授则是形式解释论与实质解释论的代表。陈兴良教授认为，形式解释论并不反对实质判断，形式解释论与实质解释论的根本区别在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断[25]。张明楷教授则认为，对于刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当考虑处罚范围的合理性、妥当性[24]58。对于一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越大，则解释为犯罪的可能性便越小[13]121-122。

　　陈兴良教授的形式解释论在某种程度上来说，实际上是一种包含了实质性解释的解释论观点，其与张明楷教授的实质解释论最大的区别在于，更加注重解释方法的位阶性。解释方法上的位阶性是否必要以及是否可能，在德国学界存在很大争议。一直以来，并不缺乏在不同解释方法之间确立次序关系的努力[26]96。在德国的法律实践中，一般并没有绝对的解释方法上的顺序[27]。在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时应采哪一种解释方法，长久以来人们都在努力尝试订出各种解释方法间的抽象顺序，但并没有成功[28]78。但是，就刑法学领域来说，坚持语义优先的解释论立场的还是占多数。

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