内容摘要：与20世纪80年代相比，现实的国际关系已经有了深刻的变化，但现有的国际法的理论仍然发展缓慢，可以说国际法理论已经滞后于国际关系发展的现实，仍未走出奥本海国际法体系。因此，当前国际法理论建设的任务是艰巨的。国际法的理论创新是时代的需要与反映，国际法理论创新的起点在于概念与范畴的建立与创新，国际法理论创新需要运用现有国内法理论，与国内法“接轨”，东方文化包括中国的儒家文化是国际法理论创新的重要思想源泉，国际法理论的核心是建立对主权的制约机制。

　　关键词：国际法理论创新东方文化主权制约

　　所谓没有理论的行为是盲目的，没有行为的理论是空洞的，或者说没有理论无法指导实践，没有实践无法真正理解理论。事实已经证明：没有理论支撑的学科终将成为“一盘散沙”的“大杂烩”，我国现有的某些部门法学的发展现状已充分地说明了这一点。国际法的理论已经滞后于我们这个时代，如果现在不及早注意这一问题，不及早进行国际法理论的创新，那么国际法学学科的发展终将落后于其他部门法学。事实上，所谓实务不过是冰山的一角，而理论正如沉在水中的巨大冰山，只不过在这个浮躁的时代人们更多地关注“冰山的一角”，更多的人想成为显露的“冰山的一角”。

　　一、国际法的理论创新是时代的需要与反映

　　所谓“时变法亦变”，新的时代需要新的理论。就社会背景而言，国际法理论创新是时代的需要与反映。从国际大背景而言，当今世界正处在大变动的历史时期，有报纸称国际秩序已经进入“后西方时代”。在“后西方时代”，虽然欧美国家的传统影响力依然巨大，但由于中国和印度等东方国家的复兴，西方原本掌握的绝对主导权将不复存在。〔1〕“9·11”事件、伊拉克战争、全球金融危机等世界性的大事件客观上使得21世纪国际秩序的变化具有了更深刻的内容。在这一变迁中，如何发挥国际法的作用、有效地规范国家之间的国际行为，不仅是国际新秩序的重要内容，也是国际法学者思考的重要问题。从国内法而言，21世纪的中国发生了巨大的变化。2001年12月11日中国正式加入WTO这一“经济联合国”，中国成功“入世”至今有了十多年的发展历程。入世给今天的中国带来了一系列巨变：中国已成为世界第二大经济体、第二大贸易国和第一大出口国、IMF第三大“股东”和美国的最大债权国、WTO争端解决的最大当事国之一。今天中国的地位有了明显的变化，成为了最大的发展中国家。在这一形势下，可以说“中国需要国际法，国际法需要中国”。当然，当今国际秩序的深刻变化与国际法的变革都是不以任何人的意志为转移的。但是认识这一深刻变化的趋势与规律，对建立国际法规则具有重要的理论意义与现实价值。

　　我国现有的国际法理论与体系，虽然取得不小的成绩并仍在不断进步中，但总体而言仍没有走出我国的国际法前辈王铁崖所开创的新中国的国际法体系，这一体系在内容上属于奥本海所开创的国际法体系，即奥本海国际法体系。〔2〕王铁崖创建中国国际法时借鉴了这一体系，并形成了今天的中国国际法体系结构与内容。国际法理论的创新，是目前我们必须面对的重大历史课题。中国自20世纪80年代至今，国家政治、经济生活已经有了翻天覆地的变化，但国际法理论体系基本未变，与其他法学包括部门法相比，这一现象不能不另人遗憾。

　　国际法理论的创新一方面是时代的要求，另一方面又必然反映这个时代的要求。国际法的理论研究无论中外都是一个仍需努力探索的领域。进入21世纪，对国际法理论问题的研究，需要结合当今最新的国际关系的实践，特别是冷战以后的国际法实践以对传统的理论进行更新。具体而言，就是必须深刻领会WTO法、国际人权法、欧盟法等法律的精神以及伊拉克战争对国际法的挑战。例如WTO法建立的争端解决机制改变了现有国际法的强制执行力，国际人权法上建立的“国家对国家的控告制度”对他国主权行为的制约等均对传统国际法产生重要变革，这一变革已被称之为“WTO革命”、“人权革命”。事实上，WTO法、人权法等对国际法产生的划时代影响，这一影响需要总结、提升到理论高度，以指引国际法的发展。

　　正所谓“法律不是被制定的，而是被发现的”。〔3〕法学同样如此，新的时代需要新的国际法理论与新的国际法，更需要人们揭示社会发展的规律，“发现”表达这些规律的国际法理论。

　　二、国际法理论创新的起点在于概念与范畴的建立与创新

　　国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前，我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多，主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中，刘志云教授发表该方面的相关论文有：《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究：历史与现状》、《中国的国家定位与应对WTO的基本战略——国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。

　　笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此，就研究起点而言，国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的，概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式，判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式，而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系，其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲，知识体系就是概念的体系。因此，国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。

　　那么怎样建立这一概念？事实上，理论上的变革不是突然之间形成的，也不是在某一天就能实现的，这一变革是渐进性的形成的，某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等，这些概念都是国际法所特有的，但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别，法律上“公物”的涵义比较狭窄，如《上海市财产拍卖规定》第10条（公物的定义）将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产：（1）执法机关收缴的罚没财物；（2）执法机关追缴的依法不予返还的物品；（3）法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产；（4）需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体，它们类似于国家，但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来，含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注，从这一角度而言，国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。

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