一、基本案情

　　2009年3月，刘某在担任邵阳市农机局科教科科长时，伙同时任邵阳市农机局局长翟某秋及邵阳市农机科技开发中心（以下简称市农机科技中心）主任王某以翟某秋妻舅王某喜名义承包经营市农机科技中心，代理江苏省南通富来威农业装备有限公司富来威插秧机在邵阳地区的销售，负责将南通公司发来的插秧机向邵阳市辖各县、市、区经销商供货。插秧机的销售价格为人民币18000元/台，经销商只按人民币9000元/台收取农户货款，扣除经销费后，由市农机科技中心转付南通公司。农户按政策可享受的人民币9000元/台补贴款则由所属县、市、省农机局报经省财政厅审批后直接向南通公司支付。2009年上半年，南通公司湖南区域销售经理陶某了解到插秧机在邵阳地区销售不好，即向刘某、王某提出年终结算要尽力做到零库存或少量库存，万一不行，就由陶某提供虚假编号虚报农机补贴冲抵货款，库存插秧机所有权归刘某等人，陶某再帮忙联系外地买主前来购买。2009年，市农机科技中心经销的22台富来威插秧机，仅售出15台，尚库存7台。2010年初，陶某得知销售情况不好后，又发来插秧机15台，同时介绍黑龙江的刘某昌来邵以人民币5500元/台的低价收购。尔后，王某将陶某2010年新发的15台连同2009年库存7台中的6台共计21台插秧机以人民币5500元/台（其中1台为4500元人民币）的价格全部低价出售给了刘某昌，除去给陶某人民币500元/台的介绍费，实得人民币104000元，由刘某、王某、翟某秋均分。2010年5月，刘某、王某利用陶某提供的虚假插秧机编号，通过下属农机局工作人员帮忙，以农机经营部名义虚报插秧机29台，骗取补贴款共计人民币225000元，冲抵了所欠南通公司的部分货款。

　　二、分歧意见

　　第一种观点认为，刘某行为构成受贿罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。理由在于：刘某利用自己担任邵阳市农业机械管理局科教科科长形成的职务便利，伙同王某等人，利用陶某提供的虚假插秧机编号，骗取补贴款冲抵南通公司部分货款，使南通公司在邵阳范围内不好销售的富来威插秧机货款得以回笼，客观上属于为他人谋取利益的行为。同时，出售21台插秧机所得价款除给陶某介绍费外的104000元，是陶某向刘某等人行贿的财物，性质上应当认定成贿赂。综合全案事实，刘某行为应当构成受贿罪。

　　第二种观点认为，刘某的行为构成贪污罪，在共犯中起主要作用，是主犯。理由在于：本案中，出售21台插秧机所得价款在性质上应当是公共财物；而且，刘某在犯罪手段上，是通过虚构事实的方式，骗取邵阳市农业机械管理局所有的公共财物。因此，应认定刘某的行为构成贪污罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种观点。

　　第一，从犯罪对象上来看，本案中所涉财物属性系公共财物。就犯罪对象而言，贪污罪与受贿罪略有差异。贪污罪的犯罪对象只能是公共财物，受贿罪对象在归属上则既可以是公共财物，也可以是私人财物。因此，犯罪所涉财物的属性是贪污罪与受贿罪区分的重要界限之一；如果所涉财产属于私人财物，则根本上排除贪污罪成立的可能。就本案而言，出售插秧机所得人民币104000元，虽然从表面上看，该款项是出售南通公司提供的插秧机货款，但实质上是属于邵阳市农业机械管理局的公共财物，能够成为贪污罪的犯罪对象。

　　第二，从犯罪手段上看，本案中行为人是利用职务便利，通过虚构事实的方式骗取公共财物；而非利用职务便利非法收受他人财物为他人谋取利益。就犯罪手段而言，受贿罪的基本形式是：利用职务便利+索贿，或利用职务便利+收受贿赂+为他人谋取利益。尤其是收受贿赂型受贿罪，其本质是行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物，是典型的钱权交易。因此，其认定通常做双向考察，即既要考察收受贿赂，也要考察为他人谋取利益。而贪污罪则只需考察行为人是否利用职务便利，通过侵吞等多种形式非法获得公共财物即可。就本案事实而言，形式上看，似乎是南通公司陶某通过虚假编号，在虚报农机补贴冲抵货款过程中主动给予刘某等人好处，即陶某在实施行贿行为，刘某等人为了帮助南通公司在邵阳范围内不好销售的插秧机货款得以回笼，客观上是在为他人谋取利益，同时由于接受陶某的“贿赂”，因此是在收受贿赂。但是，仔细分析，便不难发现，由于出售21台插秧机所得价款除了给陶某介绍费外，其余的104000元最终仍然要由刘某等人通过骗取的补贴款进行冲抵，即实际上由邵阳市农业机械管理局买单。因此，究其本质，刘某等人其实是通过虚构事实的方式，骗取邵阳市农业机械管理局所有的公共财物，是贪污行为而非受贿。

　　第三，就行为人主观故意内容而言，贪污罪与受贿罪中行为人主观方面虽都是直接故意，但其故意的具体内容各有不同。贪污罪中行为人是意图利用其职务上的便利，非法占有公共财；而受贿罪中行为人则往往是意图利用职务之便，索取或为他人谋利收受他人所送财物。本案中，从表面上看刘某是意图利用职务便利，虚报农机补贴款冲抵南通公司货款，为南通公司湖南区域经理陶某谋取利益，伙同他人共同收受陶某贿赂人民币104000元。但实质上，由于刘某等人在接受陶某提出的利用虚假插秧机编号，通过骗取农街补贴款冲抵南通公司货款后，以取得未实际销售的插秧机所有权，然后由陶某再帮忙联系外地买主前来购买时，其非法占有公共财物的主观故意便十分明显。相反，就本案中提供的证据而言，倒难以充分证明刘某等人主观上具有为南通公司谋取利益的目的。因此，综合全案证据，认定刘某等人主观上具有非法占有公共财物的目的比较科学。

　　第四，就主体要件而言，刘某身为邵阳市农业机械管理局科教科科长，属于国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。

　　综上所述，就全案事实分析而言，刘某等人虚报农机补贴款的行为构成贪污罪而非受贿罪，且系共同犯罪。同时，由于刘某身为邵阳市农业机械管理局科教科科长，负责审核、汇总全市农机补贴、对各县、市、区局业务进行指导。因此，刘某在此案中具有决定性的地位和作用，应当认定贪污罪共同犯罪的主犯。

　　值得注意的是，本案中，还涉及到无身份者与有身份者共同实施贪污犯罪的具体认定问题。对此问题，我国刑法学界在理论上有分歧：有部分学者持否定态度，认为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，而贪污罪的本质特征是利用其特殊身份——国家工作人员职务上的便利而实行的行为，如果没有身份上的特征，就不可能有其利用职务上的便利的实行行为。所以，没有特定身份的人不可能成为有特定身份要求的特殊主体的共同实行行为。对此，最高法院和最高检察院联合颁发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有主犯贪污主体身份的人应以贪污罪的共犯论。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”此外，最高人民法院于2000年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所确认，该解释第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处。”具体到本案，陶某虽然不具备国家工作人员身份，但根据他在本案中所具有的作用，足以认为陶某构成贪污罪共犯。该案中犯罪的操作模式也是由陶某最先提出的。应当说，陶某本人是本案犯意的发起者，是教唆犯。因此，依照我国刑法对教唆犯的处罚原则——教唆他人犯罪的，应当按照其在共同犯罪中的作用处罚，对陶某也应当按照贪污罪主犯处罚。

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