一、基本案情

　　2013年7月11日，犯罪嫌疑人张某邀约好友去KTV唱歌。在结账付款时，由于其KTV会员储值卡内金额不足，便生盗窃之念，遂趁收银员招呼其他顾客无暇顾及自己之时，私自登录电脑后台管理系统，非法给自己所持有的会员卡充值29000元。后又于12日利用此张会员卡在KTV消费2200元。由于KTV即时对账核算，张某所持会员卡剩余充值金额被及时冻结划扣。后公安机关将张某抓获。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为：张某的行为不构成盗窃罪。一是从行为对象上来讲，张某在未实际缴纳资金的情况下，秘密给自己的会员卡进行充值，其行为所指向的对象为卡内的充值金额，而这种充值金额只是表现于KTV后台电脑管理系统中所体现的数字记录。对于这种以数字记录所体现的金额，其属性是否属于财产犯罪中财物的范畴尚不明确，因而从行为对象上来讲认定张某行为构成盗窃罪有待商榷。二是从行为方式与行为侵犯的客体来讲，普通盗窃罪表现为侵犯公私财物所有权的秘密窃取行为；而在本案中，即便可以认为这种数字记录属于财产犯罪中财物的范畴，但张某非法充值的会员卡内金额其实质上一直是由KTV后台电脑管理系统所控制，充值卡也只能在店里使用消费。在未实际使用消费的情形下，其行为充其量也只是后台电脑管理系统中数字记录的变化，不具有侵犯KTV财物所有权的可能性，同时也难以认定张某的行为属于窃取行为。

　　第二种意见认为：张某的行为构成盗窃罪。理由在于：张某主观上具有非法占有KTV会员卡内金额的意思表示，客观上采用秘密窃取的方式取得会员卡内金额，其行为侵犯了财产权客体，并且达到了数额较大的标准，应以盗窃罪追究其刑事责任。关于数额认定方面，一种观点认为，应以行为人实际获利的数额作为认定标准，理由是行为人张某虽系以秘密充值的方式非法充值29000元，但除去消费的2200元外，其控制的会员卡内剩余金额由于KTV及时对账冻结并未予以变现，不具有现实危害性，KTV对该部分未有损失。另一种观点认为，应以行为人张某非法充值数额所对应的货币金额为标准。理由在于张某转移财物的行为一经完成，KTV即对29000元同时失去控制，张某的行为已经达成既遂。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种意见，认为张某的行为构成盗窃罪，并且应以行为人非法充值数额所对应的货币金额为认定数额，理由如下：

　　（一）会员卡内金额体现为债权性质，而不属于虚拟财产

　　随着市场经济与信息技术的不断发展，电子商务越来越渗透到我们生活的方方面面。从实践中来看，除银行信用卡之外，具有支付功能的电子卡载体（通常被称为“会员卡”）正被越来越广泛地运用于超市购物、公交乘车、美容美发、健身等领域。此类卡式载体一般可分为先付款后消费与先消费后付款两类。本案中，KTV会员卡属于预存费用后消费类型，即持卡消费者预先履行将来消费付款或者支付费用的义务，经营者则承担在将来为持卡消费者提供约定内容的商品或服务的义务。就此类金额所体现的电子信息属性来讲，有人认为其属于虚拟财产，对此笔者不敢苟同。因为就虚拟财产而言，目前较为一致的观点认为，是指网络游戏中玩家以电磁记录的形式拥有的，存储于网络游戏运营商服务器中的游戏账号、角色等级、装备、虚拟货币等具有经济价值的数据。随着网下交易和流通的日渐发达，该类虚拟物的价值和可交易性等商品所特有的属性日益凸显，故被形象地称为“虚拟财产”。但其本质仍仅是存于网络世界的由0与1组成的二进制的电子信号和通过3D等形式表现出的不同画面形象。就本案来看，该数据信息不具有虚拟财产的“虚拟性”，更与网络游戏无关。该类会员卡实质上是消费者通过将钱款预存于营业者处转化为电子记录载体，以便日后消费时向营业者主张履行相应后续义务的凭证和支付结算的工具。在此意义上来说，消费者在预付款支付后，实际上与经营者之间形成了双方间的债权债务关系，当消费者主张权利时，经营者有履行的义务。因此，从法律角度来讲，此类会员卡内金额实质上体现为消费者对经营者所具有的一项债权，会员卡内金额体现为债权性质。

　　（二）财产性利益应当成为盗窃罪行为对象

　　通过以上分析，我们可以得出会员卡内金额体现为债权性质。那么，对于这种以债权为表现的财产性利益能否成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象呢？对此笔者持肯定意见。财产性利益是指狭义（普通）财物之外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少，实践中最常见的是使他人负担某种债务、使他人免除自己的债务等。从国外刑事立法来看，一些国家明文区分了财物与财产性利益；而我国刑法在第五章侵犯财产罪仅使用了财物一词，是否包括财产性利益条纹并没有明示。既便如此，笔者认为财产性利益应当属于财物范畴。其一，从本质上来讲，财物与财产性利益具有实质上的等同性，二者都具有一定的价值或者使用价值，不具有实质上的差异性；其二，从现实的角度来看，随着经济的不断发展，财产性利益更具有值得保护的必要性，如实践中经常发生通过技术手段将别人存款转入自己账户行为，这种行为实际上是对受害人对银行所具有债权的一种侵犯，实践中也一般以盗窃罪进行认定；其三，《刑法》第265条也明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。基于此，在本案中，张某秘密非法取得的财产性利益应当成为盗窃罪中财物的范畴。

　　（三）张某转移占有行为（即设定债权行为）已经对盗窃罪所保护的客体造成了现实的威胁或侵害，应以充值金额认定犯罪数额

　　在本案中，虽然张某非法充值的会员卡内金额其实质上一直是由KTV后台电脑管理系统所控制，充值卡也只能在店里使用消费，在未实际使用消费的情形下，其行为充其量也只是后台电脑管理系统中数字记录的变化，这也是一些人认为张某行为不构成盗窃罪的理由。但是笔者认为，据此认定张某行为不构成盗窃罪有待商榷。从实质违法性角度来说，犯罪行为对客体的侵犯表现在对客体的侵害性与威胁性。就威胁性而言，当行为没有现实侵害客体时，但是具有明显现实的侵害危险时，也具有社会社会危害性。在本案中，张某在对自己控制的卡非法充值完成后，就与正常消费的顾客一样，已经完成了钱卡的转化，债权的设定已经完成。此时，张某对经营者具有随时要求提供服务、正常消费的权利，KTV即负有认卡提供服务的义务。即张某拥有了对充值金额的控制权，其行为已经既遂；即使张某此时还没进行实际的消费，但是已经对经营者财产权造成了现实的威胁甚至侵害，因此张某行为已经侵犯盗窃罪所保护的客体，其行为也属于窃取行为。其实，从现实中发生的大量的财产犯罪中也可以看出，很多财产犯罪并不能直接给行为人带来直接利益，需要通过套现、支取等方式转化为货币，从而最终获利。因此，张某向对会员卡内金额进行实际使用消费的行为是对犯罪所得的处分，是其犯罪所得实现价值转化的过程，最终成功转化的数额几乎不影响犯罪数额的认定。

　　据以上分析，张某行为构成盗窃罪，并且应以其充值金额认定犯罪数额。

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