[案情]北京电视台科教频道“大家说法”栏目曾经讲过一个案件：24岁的农村未婚女青年梁某与企业大老板李某相识后，李某自称离婚后带着一个女儿，说自己愿意和梁某结婚，并表示希望要个孩子。于是，在认识一段时间后，二人开始同居。梁某怀孕后，将怀孕之事告诉李某，没想到李某却要求梁某把孩子打掉，也再不提结婚之事。梁某很生气，加上其他一些矛盾，梁某拿上李某的一张内有80万元的银行卡和身份证，到银行取出20万元，并打电话告知李某，然后离开李某的家，回到了老家。突然有一天，梁某被公安人员带走，说他偷别人20万元犯了盗窃罪。在电视节目中，有一位律师解释说，在恋爱和同居期间，男女双方的钱财都是各自独立的，任何一方私自拿走了另一方的钱财，都会构成盗窃罪。

　　[速解]本案争议的焦点在于梁某是否构成盗窃罪。本文认为，梁某的上述行为不构成盗窃罪，那位律师的讲法不完全正确。理由有以下三点：（1）梁某的行为不具有盗窃的基本特征。盗窃行为的基本特征是秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中取走财物的行为。但梁某不是采取自认为让李某不能发觉的方法暗中取走财物，而是主动地告知李某是自己取走了，这就不属于秘密窃取。为什么非秘密窃取的不以盗窃论处呢？原因是，秘密窃取的，失主无法知道是谁拿走了财物，基本上无法追回。但非秘密窃取的，尤其是像梁某这样拿走了钱之后又电话告知的，李某就知道是谁拿走了，就可以通过民事诉讼追回这笔钱财。所以，这类案件不应以盗窃罪论处。（2）梁某不具有盗窃的主观故意。盗窃罪的主观故意是指明知某项财产不是自己的，却以秘密窃取的方法将其非法占有。本案中梁某虽然也是故意地取走了李某的钱，但她不是以盗窃的故意取走的，而是以公开的并认为自己是应当得到这份财产的故意拿走的。简单说，她不是窃的故意而是拿的故意。可以说，她是坦坦当当地拿走这笔财产的，因而，这并不是盗窃的故意。如果梁某具有非法占有和秘密窃取的故意，那她就不会从80万元中只取走20万元，更不会在取走之后还电话通知李某。（3）梁某的行为不同于一般的恋爱与同居。从法理上讲，只有结婚后夫妻的财产才是共同的，在恋爱与同居期间，一方不能随意拿走对方的财产。这个说法虽然正确，但却不能机械地照搬到所有的同居中去。必须强调指出的是，上边所说的同居是指没有导致女方怀孕生子的同居。要知道，女方是否怀孕有着天壤之别。女方未怀孕的，不涉及子女的抚养教育等问题，而女方一旦怀孕，就涉及到这些问题。男方导致女方怀孕后，如果拒绝与女方结婚，就必须承担女方怀孕期间的营养费以及孩子的抚养费和教育费，而且还应当给女方一定的补偿。男方如果既不同意结婚，又不支付孩子的抚养费教育费，不论从情理上还是从法律上都是说不过去的。此种情况下，女方公开地拿走男方一定数量的财产，作为抚养孩子的费用和自己生活的补偿，是完全应该的和正当的，这与盗窃完全是两码事。就本案来讲，李某比梁某大得多，李某还承诺过要与梁某结婚，并表示希望要一个孩子。然而同居一段时间后，李某却不与梁某结婚，也不再提孩子的事，甚至要求把已经孕育的孩子打掉。这就说明，是李某欺骗了梁某，也说明李某是一个极端自私、极不负责、缺乏基本道德观念的人，他不但对不住梁某，也对不住孩子。在这种情况下，虽然李某的财产不能与梁某共同享有，但李某至少应当给孩子支付抚养费。梁某取走20万元远远不够，80万元全部取走也不构成犯罪。

　　那位在电视节目中解说的律师，仅仅注意“在恋爱和同居过程中，男女双方的钱财都是各自独立的”这一点，却不注意同居期间女方有没有怀孕和男方有没有欺骗这个重大区别，简单地把梁某的行为归结为盗窃，是十分片面的。这种片面的见解不但忽略了法律对妇女儿童的重点保护，而且容易助长一些男性在婚恋方面不道德和不负责任的恶习。这种恶习一旦漫延开去，将会使许多妇女和儿童生活在穷困潦倒之中，从而给社会带来巨大的危害。过去对这种以欺骗方法占有女性然后将女方一脚蹬开的人，会以流氓罪追究刑事责任，而类似本案的妇女儿童则会受到法律的保护。今天不再追究李某这类人的刑事责任，是贯彻刑法谦抑原则的结果，但我们不能一方面对这种人讲究刑法谦抑，另一方面却又对梁某这样的弱者适加刑罚，否则，就本末倒置，适得其反了。

　　（作者单位：河南省南召县人民检察院[474650]）

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