[案情]2013年4月28日晚20时许，被告人刘某开车来到被害人王某夫妇经营的某粮油店内，声称因单位需要，购买30箱食用油。被害人王某夫妇向被告人刘某开来的轿车内装了15箱大豆油和15箱调和油后，刘某称车内还能装得下，要求被害人王某夫妇继续装油。当被害人王某夫妇都进入店内准备再次搬油时，被告人刘某趁店外没人，随即上车载着30箱食用油逃离现场。被害人王某夫妇听到汽车启动声音立即追出，但没有追上，随即报警。

　　本案在处理过程中，关于刘某的行为如何认定，产生了两种不同意见。第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪，理由是：刘某以单位需要食用油为借口而购买，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，应认定为诈骗罪。第二种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪，理由是：刘某以非法占有为目的，假装购买食用油，在搬运时乘被害人不备，窃取食用油后驱车逃跑，数额较大，应认定为盗窃罪。

　　[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，被告人刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而出于真实的内心意思表示而自愿对财物作出处理，受害人的自愿处分行为是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施了欺骗行为——受害人产生了错误认识——受害人基于错误认识自愿处分了财产——行为人获取了财产，且数额较大。其中，被害人处分财产的行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。本案中，被告人刘某实施了欺骗行为，被害人王某夫妇陷于错误认识，误认为刘某想购买食用油，进而将食用油搬到被告人车上，但被害人绝对没有让被告人占有这车油的意思表示，被害人把刘某当成是自己的顾客，把食用油装车的目的是让刘某给付同等价值的货币，而不是希望刘某开车逃跑，从被害人被盗后立即报警的表现也可以看出被害人并非自愿把食用油处分给被告人。因此，被告人刘某的行为不宜认定为诈骗罪。

　　其次，被告人刘某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。这里的秘密，应从以下三个方面加以理解：第一，特定性。即指财物的所有人或保管人不在场，或虽然在场，但未注意、察觉或防备。因此，盗窃罪之所谓秘密，是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。第二，主观性。即行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。第三，相对性。即意味着行为人意图在财物所有人或保管人未察觉或未防备的情况下将财物据为己有。本案中，被告人刘某在骗取被害人王某夫妇的信任后，佯装车上还能装，趁被害人夫妇继续搬油未设防的情况下开车逃跑，符合盗窃罪秘密窃取的特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　最后，借由本案解析诈骗罪与盗窃罪的异同。盗窃罪与诈蹁罪有一些相同之处，同属侵犯财产的犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都具有非法占有公私财物的目的。诈骗罪与盗窃罪的本质区别主要表现在客观方面。诈骗罪的行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的手段使财物的所有者或保管者产生错误认识而自愿将财物交出，其手段是公然窃取；而盗窃罪则是在财物的所有人或保管人不知情的情况下，以秘密手段将财物据为己有，犯罪手段的差别决定了两罪性质的不同。因此在一般案件中并不难区分。但是，当盗窃行为与欺骗行为结合在一起，行为人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备秘密取财时，盗窃罪与诈骗罪则不易区分，需要谨慎对待：从犯罪行为的本质特征看，诈骗罪的行为人选择“虚构蒙骗”作为骗取公私财物的直接方法，盗窃罪的行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段；从受害人有无处分财产的行为看，诈骗罪中受害人基于错误认识实施了处分财产的行为，盗窃罪中行为人违反被害人意志取得财产，被害人并未处分财产。

　　综上分析，本案中刘某的行为认定为盗窃罪更为合适。

　　（作者单位：山东省东阿县人民检察院[252200]）

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