二、信用卡诈骗犯罪的实务难题

　　根据《解释》对恶意透支的定义，此行为有主观方面的要求即持卡人具有“非法占有目的”，也有客观方面的要求即银行的“两次催收”，“超过3个月不归还”。实务中，在处理此类案件时，如何认定持卡人的“非法占有目的”及银行的催收行为是两大难题。

　　（一）主观方面认定难题

　　行为人实施犯罪的主观状态历来是难以认定的，《解释》第6条对恶意透支的主观“非法占有目的”给出了可以用于推定的六种行为：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。这种“主观见之于客观”的规定，有助于解决主观内容认定的困难，但困惑仍然存在，甚至在司法实践中往往难以适用。

　　[案例四]2011年7月，魏某向某银行信用卡中心申办了一张信用卡，于2011年8月开始使用。截止2013年9月1日该卡透支总金额为人民币148840.63元，其中本金为118925.67元，利息为29914.96元。自2013年1月至8月期间银行多次催收，魏某仍未归还其透支的本息。经查，魏某有大笔资金套现行为，但魏某在透支信用卡时，主观上是否具有非法占有的目的难以认定。因为《解释》第6条可以认定为非法占有目的的行为之一是大量套现、肆意挥霍，本案中魏某大量套现但用于正常消费，无证据证明其有“肆意挥霍”的行为，无法套用此条，因此本案作出了不予逮捕的决定。

　　通过该案，且不说以客观行为来推断主观状态是否具有合理性，单就《解释》规定的六种行为方式的判断而言，在实践中就存在一定的困难。一是对“明知无还款能力而进行大量透支”中的“明知”如何界定存在一定难度，因为信用卡持有人的还款能力并非是一成不变的，在持卡期间可能处于不稳定状态，实际上很难证明行为人明知没有还款能力的时间点和还款能力的限度。二是对“大量套现、肆意挥霍”行为中的“肆意挥霍”应当如何认定标准不统一，在处理此类案件时办案人员都会有自己的判断标准，并且从根本上也很难建立一个统一的认定标准。因此，实践中在认定主观非法占有目的时，不能仅仅从表面上看是否具备了六种行为方式之一，应当具有一些可参照的综合标准。

　　（二）客观方面认定难题

　　认定恶意透支的必要程序要件是银行催收，《解释》仅将此程序细化为两次催收。实务中，在处理案件时也会遇到一些难题。一是有些银行催收是采取发送电邮的方式，但很多持卡人因为种种原因并没有经常查看电子邮箱。这样就导致持卡人在银行两次催收之后未予还款，涉嫌构成信用卡诈骗罪，但因没有经常查看电子邮箱而构成犯罪从情理上看似乎有些牵强，此种情况下银行催收行为没有达到有效性。二是有的持卡人在银行两次催收之后归还了小额款项，是否能以犯罪处理？《解释》对此没有给出具体规定。三是办案人员在处理案件时发现有些银行并未将催收的证据固定下来，难以认定银行方面已经对持卡人进行过两次催收，从而无法认定犯罪。

　　三、上述实务难题的处理建议

　　（一）对“非法占有目的”的认定

　　信用卡透支实质上是一种合同纠纷，轻易认定为信用卡诈骗罪不符合宽严相济的刑事政策。因此在认定持卡人“非法占有目的”时不能仅依靠《解释》第6条中的六种行为方式简单认定，否则就陷入了“唯行为论”的桎梏，对恶意透支主观状态的规定就变得形同虚设。在确定持卡人的行为具备六种行为之一的同时，还需要将行为人的申领行为、透支行为、还款行为等各种因素综合起来加以分析。

　　首先，要确定持卡人办卡时是否有虚构经济状况的事实。银行是根据办卡人的还款能力发放信用卡和给予信用额度的，如果持卡人在办理信用卡时虚构了自己财产状况和收入状况的，可以说明其后续进行透支的“非法占有目的”。

　　其次，要看持卡人透支款项的用途。透支款项方式或用途能充分反映行为人透支的主观心态，如果持卡人透支用于常规生活消费支出，并且符合一般人的消费水准，那么这种透支行为是符合常理的，表明持卡人是有节制地、负责任地使用信用卡，反之，持卡人的透支款项用于远超出自己消费水平的花费，则可以基本断定其具有非法占有的目的。

　　最后，须查明持卡人透支款项时与还款能力之间是否有较大差距。一般来说，持卡人的透支超出了其前期的消费水平，也不能一概认定为具有非法占有目的。要看其进行此大笔透支时是否具备相应的还款能力，即此时的透支与还款能力相匹配即可，如前所述，每个人的还款能力不是一成不变的，可能在不同时期具备不同的还款能力，只要透支之时具备相应的还款能力就应当排除其透支的主观恶性。

　　（二）对“催收”的实务要求

　　第一，“催收”应当具备有效性。银行催收的前提必须是确保持卡人真正接收到了催收信息方可有效。如采用寄送信件的方式进行催收，将信件寄送至不详细的地址不能视为有效催收，必要时银行应当对持卡人是否收到信件进行回访。对于持卡人预留的联系方式，银行也有“用尽义务”，也就是说，银行在采用一种联系方式联系不到持卡人，应当采用持卡人预留的其他方式向持卡人催收，否则应当视为银行的催收没有达到有效性。此外，银行应当对其有效催收固定证据。

　　第二，两次催收应当有合理的时间间隔。《解释》没有对银行两次催收的时间间隔做出规定。笔者认为，从催收行为的意义考虑，催收是为了敦促透支人尽快筹款、还款，那么就应该赋予其相应的准备时间，即宽限期。如两次催收之间没有具体间隔，与一次催收没有区别，《解释》规定的两次催收则形同虚设。因此，银行在进行两次催收时，应当有合理的时间间隔，笔者建议以银行的两个账单日之间的期限作为间隔。

　　第三，银行催收之后持卡人有小额还款的情况应当如何认定？

　　在一些案例中，持卡人为规避犯罪，在银行进行两次催收后进行了小额还款，银行再次催收时再进行小额还款，如此反复，是否因此不构成信用卡诈骗罪？笔者认为，衡量持卡人与银行双方的利益，不能一概认为持卡人只要还了款就不作为犯罪处理。对于这类情况可以在实务中完善：银行在催收后可以根据透支额确定一定的还款比例，低于此比例可视为持卡人未归还，也即持卡人在发卡银行催收之后可以部分归还钱款，但不能低于一定的限额。笔者认为这个底限可以参照催收之前发卡银行要求持卡人的最低还款比例来计算，这样既避免了全部归还给持卡人带来的沉重还贷压力，也避免了小额还款给发卡银行带来经济损失。

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