其二，导致对作为被告人的船东的不公正。《海事诉讼特别程序法》赋予海事法院基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定实则亦为海事请求人提供了择地行诉（forumshopping）的机会和可能，即海事请求人可以事先在诸多法院之中选择一家可能作出对其最为有利的裁判的法院，进而通过向该法院申请采取船舶扣押措施的方式，使该法院取得对所涉海事案件进行实体审理的实体管辖权，并最终切实作出对海事请求人有利的裁判。而通晓多个不同国家的法律制度并从中准确判断出何者将对其最为有利对于普通的海事请求人而言存在相当大的困难，并且海上法律关系相对方的涉案船舶又恰巧同时出现在海事请求人所认为的、具有对其最为有利的法律制度的国家境内的几率更是微乎其微，因此海事请求人恶意进行择地行诉并且获得成功的可能着实十分有限；但不可否认的是，择地行诉现象实则一直真实地存在于海事诉讼之中[2]，并且亦不能排除实践中出现个别国家政府为了吸引海上法律关系当事人向本国法院提起诉讼而制定更加有利于海事请求人的法律以促使其进行法律选择、择地行诉的情形。因此，无论海事请求人在选择申请船舶扣押地法院时的主观心态如何，亦无论其有意识的择地行诉行为最终是否发生了所期待的效果，基于船舶扣押权的行使取得实体管辖权作为海事请求人实际进行择地行诉的依据，其在客观上已然使得对所涉海事案件的实体审理和裁判出现了偏向海事请求人利益一边的倾斜；而对于作为被告人的船东而言，由于其自始至终都处于被动应诉的地位，因而面对着更加不可预见的、不稳定的法律制度、诉讼程序乃至裁判结果，其合法利益得到法律公正的维护和保障的权利势必将受到侵害。

　　三、修改和完善《海事诉讼特别程序法》相关规定的建议

　　（一）应当保证基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定在立法上的效力

　　在具体论述如何修改和完善我国当前立法就船舶扣押权向实体管辖权的转化所作的规定之前，应当首先予以明确的是，《海事诉讼特别程序法》关于海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定本身应当被当然地保留，并且该规定源于立法所取得的法律效力亦不应受到任何程度的减损。这既是基于对国际上涉及扣船的各国际公约均赋予行使船舶扣押权的法院以所涉海事案件的实体管辖权的主流规定的认可，同时亦是强化我国国家主权、加强我国海事法院对海洋领土内的涉外海事案件的管辖的应有之义，此外还是对学界日嚣尘上的将“不方便法院原则”引入船舶扣押权领域的观点所作的回应。近年来，不断有学者提出，应当在立法上即正式建立起“不方便法院原则”的制度，以对采取船舶扣押措施的我国海事法院对所涉海事案件的实体管辖权的行使进行全面限制，甚至根本排除[3]。对此，笔者表示难以认同，因为在笔者看来，“不方便法院原则”应当是一项司法原则而非立法原则，即该原则的具体表现方式应当是一国司法机关在根据本国立法对某一具体案件享有管辖权的情形下主动作出的对管辖权行使的一种自我约束，而非经由一国立法对本国法院管辖权所作的自我限制和排除；并且，倘若世界各国立法均严格限制或者排除本国法院对涉外海事案件的管辖权，那么便极有可能出现涉外海事案件管辖权的消极冲突，而对正常的海上法律关系的维持和发展造成十分不利的影响。因此笔者认为，在船舶扣押权领域设立“不方便法律原则”以限制或者排除船舶扣押地海事法院的实体管辖权是不恰当的；我国立法应当首先保留基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定，而在此基础上另行制定具体的限制条件，以为法官判断是否应当行使管辖权提供明确的法律依据。

　　（二）涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定应当遵循必要联系原则

　　在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，由于所涉海事案件的争议事实极有可能发生在船舶扣押地法院所在国以外的另一国，而法院所在国与该起案件实则并无任何实际联系，因此该法院基于船舶扣押权的行使导致的实体管辖权的取得即具有极大的偶然性，并将由此引起该法院与其他具有管辖权的法院之间昂贵耗时的管辖权之争[4]。有鉴于此，有观点认为，应当在涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定中引入最密切联系原则，以消除基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权关联性弱、偶然性强的问题。对此，笔者表示并不认同，原因如下：其一，如前所述，涉外海事案件中的争议事实通常具有跨国性、流动性、不确定性等特点，而海上法律关系当事人亦往往天各一方，因此，一方面既要求对涉及船舶扣押的海事案件进行实体审理的法院所在国与该起案件具有最为紧密的联系因素，另一方面又要求双方当事人、特别是作为被告人的船东能够切实地在该法院应诉是十分困难的，是故在任何涉外海事案件的实体管辖权的确定中适用最密切联系原则均是极不现实的[5]。其二，诚如有学者指出的那样，“最密切联系原则从来就不是确立涉外案件管辖权的依据，而仅仅是法律选择的方法之一”[6]，因而在确定涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权时强调所谓的“最密切联系原则”其观点本身即是缺乏理论基础的。因此，尽管基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权所存在的问题亟待解决，但却着实无需以行使实体管辖权的法院与所涉海事案件具有“最密切联系”为必要；在笔者看来，只要所涉海事案件的当事人、争议事实、争议的法律关系或者争议财产与行使船舶扣押权的法院所在国存在一定的、适当的联系或者利益关系，那么该法院即可基于船舶扣押权的行使取得案件的实体管辖权。是故，涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定应当遵循的是“必要联系原则”。

　　（三）借鉴国际公约就船舶扣押权向实体管辖权的转化设定限制条件

　　修改和完善《海事诉讼特别程序法》关于海事法院得以基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定更为恰当的方法，应当是对船舶扣押权向实体管辖权的转化设定必要的限制条件。对此，国际上各主要涉及扣船的国际公约的相关规定实则即为此提供了十分有益的借鉴。

　　自1952年《扣船公约》以来，各公约均对船舶扣押地法院对所涉海事案件的实体管辖权的行使设定了具体的限制条件，并且各具特色：1952年《扣船公约》第7条一方面要求法院地国与所涉海事案件的争议事实（主要为海事索赔）具有一定的实际联系，另一方面则规定了一项协调管辖权的最普遍的规则，即基于船舶扣押权的行使取得的实体管辖权应当让位于当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁。1999年《扣船公约》第7条第2款则在该条第1款肯定了当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁具有优先效力的同时，对于船舶扣押地法院的实体管辖权的行使制定了除外规定，即法院地国法律允许本国法院拒绝行使管辖权并且另一国法院接受该案管辖的情形。而除了上述两部扣船公约之外，《汉堡规则》和《鹿特丹规则》中亦出现了关于船舶扣押权向实体管辖权的转化和限制条件的规定：《汉堡规则》第21条第2款规定，被告人在一定条件下可以请求将在船舶扣押地法院提起的诉讼移送至该公约第21条第1款指定的享有管辖权的法院，并且无须以当事人之间事先订立了管辖权协议或者仲裁协议为前提，而只要被告人提供了充分的担保以保证日后判决偿付的履行，船舶扣押地法院即应当接受其请求；当然，裁定担保是否充分的权力仍旧属于船舶扣押地法院。至于《鹿特丹规则》则打破了此前各公约一直以来关于船舶扣押地法院当然地取得所涉海事案件的实体管辖权的规定，而是附条件地允许采取船舶扣押措施或者其他临时性保全措施的法院享有对案件实体争议事项的管辖权。

　　综上，笔者对于修改和完善《海事诉讼特别程序法》关于基于船舶扣押权的行使而取得实体管辖权的规定的具体建议为：其一，应当明确当事人之间事先约定的协议管辖或者协议仲裁优先于船舶扣押地海事法院的实体管辖权的效力。其二，在当事人未就所涉海事案件的实体管辖权约定管辖权协议或者仲裁协议的情形下，船舶扣押地海事法院应以其所在国或者所在地与该起案件的争议事实存在适当的、必要的实际联系作为行使实体管辖权的前提，从而排除海事请求人选择申请采取船舶扣押措施的法院的任意性，有效地抑制基于船舶扣押权的行使而取得的实体管辖权关联性弱、偶然性强的问题的产生。其三，可以参照《汉堡规则》第21条第2款的规定，允许作为被告人的船东在提供了充分的担保以保证日后判决偿付的履行的前提下，请求将在船舶扣押地法院提起的诉讼移至根据《海事诉讼特别程序法》第6条第2款和第7条第1款的规定享有管辖权的海事法院。而在且仅在此情形下，船舶扣押地法院应当接受被告人的请求；否则，即应当根据海事请求人的起诉对该起海事案件进行管辖。

　　综上所述，笔者提出的在保证《海事诉讼特别程序法》相关规定在立法上的效力的前提下，在涉及船舶扣押的海事案件的实体管辖权的确定中遵循必要联系原则和协议管辖或者协议仲裁优先原则，并参照《汉堡规则》制定船舶扣押地法院行使实体管辖权的除外规定的建议，既可以为海事请求人利益的维护提供可靠保障，又可以最大限度地消除当前法律规定的任意性和偏向性，从而平衡海上法律关系当事人的利益冲突，更好地发挥《海事诉讼特别程序法》就船舶扣押权向实体管辖权的转化所作的规定的法律效益。

　　注释：

　　①非实体管辖权是指，法院对案件有关的财产采取保全措施和其他临时性措施，以及对案件判决的承认与执行行使的管辖权。谭岳奇.船舶扣押的非实体管辖权与实体管辖权.金正佳.中国海事审判年刊.人民交通出版社，2000.330.本文中船舶扣押权所指的非实体管辖权即是指，海事法院对所涉海事案件的有关财产（船舶）采取保全措施（扣押或滞留）的管辖权.

　　参考文献：

　　〔1〕刘兴莉.论我国扣船管辖制度的完善——兼论海事诉讼中不便审理法院原则[J].中国海商法年刊，2003，（14）：122-123.

　　〔2〕王利，邹宗翠.海事诉讼中的船舶扣押与择地行诉[J].法律适用，2000，（5）：19.

　　〔3〕吕鸣.论现代扣船制度中的不方便法院原则[C].海大法律评论.上海：上海社会科学院出版社，2007.474-475.

　　〔4〕刘兴莉.国际公约下扣船法院实体管辖权行使的限制——评《鹿特丹规则》第70条[J].中国海商法年刊，2010，（21）：100.

　　〔5〕谭岳奇.涉外海事请求保全中的诉前扣船与国际民事管辖权理论之新视野[C].金正佳.中国海事审判年刊.北京：人民交通出版社，1999.66.

　　〔6〕袁发强.确立我国涉外民商事管辖权的考量因素[J].法学，2006，（12）：114.

 

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