【摘要】反向工程作为获取知识、发掘技术信息的关键路径，是企业用来掌握相关知识和获得先进技术秘密的重要方式。我国目前的知识产权保护体系中，反向工程豁免是作为一项公共政策存在的。但是这样会不会对于商业秘密的保护构成威胁，是我们要讨论的主要问题。首先笔者将理清方向工程的内涵，在此基础之上，讨论商业秘密保护，最后解决方向工程与商业秘密保护中的平衡问题。

　　【关键词】知识产权保护；反向工程

　　一、反向工程的内涵界定

　　反向工程，最早出现在美国的制造业领域，在学理上通常是指从外部获得蕴含企业所需技术的产品，运用内部的技术力量对产品进行解剖分析，破译并获取企业所需的技术秘密和知识。①我国最高人民法院的司法解释中，也有关于方向工程定义②的规定，它主要强调，方向工程是对从公开渠道所获得的物品，进行物理上的拆分或者计算、研究从而获得物品的相关数据、技术信息等。

　　在科学技术不断发展的今天，商业秘密权人一方面想极力的保护自己的商业秘密，从而获得更多的经济利益，另一方面，想打破商业秘密垄断的商家们，也在不停的努力钻研，进行着反向工程的研究。如今，反向工程已经发展成为一种快速获取新技术信息的手段，倍受国家、企业的重视。根据产品对象的不同可以大致将其区分为硬件反向工程与软件反向工程。但其本质都是通过对现有产品的研究，破解相关产品的技术秘密，最终实现对此商业秘密的利用。二、商业秘密保护中的反向工程问题（一）商业秘密保护

　　从技术信息的保护措施角度看，技术创新主体通常有两条路径来保护自己的技术信息：一是以技术公开换取专有性保护，申请专利；二是对其采取严格保密措施，将其作为商业秘密。创新人在选择对创新保护的形式时也往往会进行权衡：申请专利必须将技术公开，但一旦确权，所获得的保护是确定的、可预见的；以商业秘密的形式进行保护，不用公开技术，但也会承担一定风险，因为权利人以自己采取措施的形式对相关技术进行保护，往往有着更多的不确定性。知识产权保护方法有很多种，商业秘密保护的法理基础则不同于专利和著作权，前者更多地立足于个人对自我思想的控制，是完全的通过个人保护来实现权利的保护。而后者，是通过借助法律或者公权力来保障其知识产权，虽然最终都能起到保护权利的作用，但是二者的方式有明显的不同。一旦选择采用专利权等保障自己的权利的话，权利人就要公开其权利的内容，如果采用商业秘密的方法保护其智力成果的话，公众对个人的这种思想不拥有道德和法律上的权利③，即便是这种思想具有极大的社会价值，那也要让步于权利人对自身利益的保护。（二）商业秘密反向工程的合法性问题

　　在现代商业活动中，以反向工程获取商业秘密的行为，被认为是合法的，并且多数国家将反向工程视为商业秘密侵权行为的例外而给予合法化。我国也采取了类似的立法原则，并且在最高人民法院的司法解释中体现④。由此可见，我国也承认反向工程是对商业秘密进行限制的一种手段，因为权利人自己既然选择了不通过法律保障权利的方式，就自然要接受这种方式所面临的风险。权利人通过设置“禁止反向工程”的条款，限制其他人通过反向工程获得商业秘密是没有合法根据的，而且也不符合商业秘密自身社会价值的体现。（三）反向工程实施者之于商业秘密权

　　反向工程实施者通过合法途径获得商业秘密后，是否也获得了该商业秘密的知识产权？这是我们不得不思考的一个问题。

　　从反向工程实施者的角度来看，其在实施反向工程过程中，为获取信息付出了合理的劳动，尽管与独立研究相比，其独创性有所欠缺，但若不进行研究，社会公众是无法获取信息、无法促进信息传播进而推动社会进步的。

　　从商业秘密权本身性质来看，商业秘密权归属知识产权领域，与其他知识产权一样具有相同的无形财产本质属性，但它却并不具备传统类型知识产权的主要特征，商业秘密权是一种特殊的知识产权，并不具有严格意义上的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段获得或使用相同的商业秘密。三、针对商业秘密反向工程法律规制的建议

　　笔者建议通过对《反不正当竞争法》的内容加以扩充和完善。

　　首先，补充不侵犯商业秘密行为的例外情形。我国《反不正当竞争法》中仅枚举了侵犯商业秘密的行为，未对不侵犯商业秘密的行为一并加以列举。无论从商业秘密的法律自力救济角度来看，还是反向工程合法性角度来看，将反向工程列入不侵犯商业秘密的行为，并对商业秘密合法实施反向工程的条件加以限定，这有利于实现了反向工程平衡利益的调节功能，也能更有效地维护商业秘密权人的权利。

　　其次，否定禁止反向工程条款的法律效力。禁止反向工程的合同、许可，超越了商业秘密权利保护范围，同时禁止反向工程不符合法律平衡各方利益价值取向。因此，对于禁止反向工程条款的法律效力应不予承认。

　　注释：

　　①王雪利等.反向工程的法律风险及其防范机制构建初探[J].现代财经，2006（6）：59.

　　②最高院2007年公布的<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>中规定，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息.

　　③冯晓青.知识产权法哲学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：231.

　　④<关于审理不正当竞争民事案件应用若干法律问题的解释>第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得商业秘密，不认定为是<反不当竞争法>第10条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为.参考文献：

　　[1]吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准[J].外国法译评，1997（3）：43-54.

　　[2]王雪利等.反向工程的法律风险及其防范机制构建初探[J].现代财经，2006（6）：59.

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