【摘要】正是基于这种认识，本文拟从法益侵害说和规范违法说两种主流观点的基本内容及其实质展开论述，分析法益侵害说和规范违反说两种观点所存在的不足及两者结合的必要性，使之能够相互补充。

　　【关键词】犯罪本质；法益侵害说；规范违反说；必要性

　　一、法益侵害说的实质内容

　　法益侵害说最本质的内容就在于行为是否威胁甚至是侵害了刑罚所保护的法益，法益的内涵就成为法益侵害说最核心的内容。霍尼希认为法益是为“具体刑罚条文的意义和目的”而提供的一种概括性的思想方式，休委格则认为法益必须是依据具体的刑罚法规来确定的，离开了现行法律法规的规定就不可能正确理解法益。方法性法益旨在强调现行刑法规范对利益的具体规范和评价，从这方面来说，法益只是在具体规范的范畴内才有实际研究意义。与此相对应的是现实性法益概念，现实性法益概念所提倡的是在现实生活中寻求对犯罪本质的解释，耶各强调法益在立法者制定法律之前就已经客观存在，制定刑法实体规范的动力以及追求的价值就是实现对客观法益的保护。只有威胁到或者侵害了客观存在法益的行为才具备可罚性，否则就不能称之为犯罪行为。因此，犯罪实质上是先于法律而客观存在的，立法者只是将威胁到或者侵害了刑罚规范所保护的法益的行为确认为犯罪行为而已，犯罪的本质以及它的成立并不仅仅是基于立法者的主观评价。还有另外一种观点则主张法益介于宪法和刑法之间，这就是所谓的宪法性法益概念。宪法性法益中的法益概念是在规范个人自由的整体社会制度领域内的，而不是超脱于之外的，因此，犯罪不仅仅是一个客观存在的事实，同时也是一种规范概念，立法者对犯罪的评价并不是限定在实然刑法，而是在宪法规范的规制下所展开的。

　　笔者认为，法益就是法所保护的可能受到外来行为威胁或者侵害的人的生活利益，法益侵害说所强调的就是犯罪对法所应当保护的人的生活利益的威胁或者侵害。尽管对法益的概念并未形成完全统一的认识，但不可否认的是刑法所保护的法益比其他部门法所保护的法益范围要更为广泛。现实生活中存在着很多需要法的规范来加以保护的法益，而刑法所保护的法益往往是其他法难以加以保护的，因此刑法也只是对有秩序的现实世界加以保护，而这种法秩序又是具体现实生活的体现，那么，刑法最终所要保障的就是具体生活中的法秩序，而防止法益的受侵害就是保障的首要问题。二、规范违反说的实质内容

　　规范违反说最本质的内容：犯罪破坏了现有的社会规范，而设立刑法的目的就是为了保护这些社会规范的有效性，使现有的社会规范趋于稳定不被破坏，实践中刑法对社会规范的保障就是通过刑罚的实施来体现的，对社会规范的效果就是以刑罚效果来展现的。那么，规范又是什么呢？很多刑法学者如宾丁等都曾对规范的具体内涵作出过论证。其中最有启发意义的就是雅科布斯对规范内涵的界定，他认为，社会规范本身是一种“弱规范”，它是否能够付诸于实践，真正取决于人们的意志内容—是否意识到这种规范的存在并是否愿意去遵守这种规范，规范就是社会的架构，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为社会规范不仅仅是涉及个体和他们的心理状态，还涉及人与人之间的社会关系，所以，社会规范的稳定也就意味着社会的稳定。刑法所保护的社会规范并不是以个人为主体，而是保护个体在社会中与他人之间的关系。

　　在现代法治国家看来，社会规范是指引法主体下共同成员行为的一种方式，这种社会规范是受法律精神及法律原则所引导的，与人们自身的价值观念相关，与法治立场相关，甚至与个人的道德判断也是息息相关，从这方面来看，刑法规范以必然与伦理规范相关，因为刑法规范保障着社会规范，而社会规范与上述社会伦理规范又是密不可分的，当然，刑法规范与社会伦理规范并不总是一致的。但是，在规范违反说来看，犯罪的实质就是违反了法规范，破坏了社会规范，因此，违反刑法的犯罪最本质上来说就是违反了刑法规范背后所隐藏的社会伦理规范，而这也是规范违反说引来很多争议的地方。三、两者有机结合的必要性

　　法益侵害说存在着很多难以自圆其说的地方。比如，对于轻微的违法行为和犯罪行为的界定讲究不够明确，轻微的违法行为和犯罪行为威胁或者侵害的都是同一法益，但行为定性却大不相同，更不必说对应的处罚方式；有刑事责任能力和无刑事责任能力的人故意杀人受到的刑事处罚却是完全不同的，如何侵害同样的法益却要遭受不同的处罚；对于预备犯和未遂犯等并没有产生法益实质侵害的行为刑法也一律予以处罚，虽然这些行为符合犯罪构成的形式要件，但是否对法益造成了威胁和侵害却无法定论，而这恰恰是通过规范违反说的理论，从行为人的意志及心理状态来推定犯罪的成立。

　　同理，规范违反说也有着不足。比如，规范违反说使对犯意表示和严重违反伦理道德却没有侵害相应法益的行为的处罚成为了可能，它使刑法的处罚降低到了对道德伦理的违反，仅从对道德伦理规范的违反来考察，那么行为人不法的主观意图也成为了犯罪的重要标准，一旦违反了道德伦理规范即使没有侵害实际的法益更会成为刑法处罚的对象，而对这些行为的处罚就违背了刑法保障人权的初衷。

　　如前所述，法益侵害说无法明确界定轻微违法行为和犯罪行为以及预备犯、未遂犯的处罚依据，必须要应用规范违反说予以补充，而规范违反说在界定严重违反伦理道德却没有侵害具体法益的行为不具有可罚性时缺乏说服力，因此，法益侵害说和规范违反说两者必须有机结合起来，才能发挥各自的优势，弥补各自的不足，于是一种综合两者的二元说便应运而生。刑法对具体法益的保护，也应当限定法律所能够给予保护的伦理秩序范围内，只有行为人的行为违反了社会伦理道德并且侵害了相应的法益，才能够适用刑法处以适当的刑罚。

　　参考文献：

　　[1]汪娜.论规范违反且法益侵害是违法性的根据[D].年广州大学硕士学位论文，2010.

　　[2][德]雅科布斯.刑法保护什么：法益还是规范适用？[J].王世洲译.比较法研究，2004（1）.

　　[3]张明楷.新刑法与法益侵害说[J].法学研究，2000（1）

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