【摘要】特殊主体是贪污罪的一个重要特征，贪污犯的身份，我国刑法是有明确的规定的，必须是特定的主体，这种主体的特定身份影响着对其定罪量刑。但贪污罪共同犯罪，法官在具体案件的裁定过程中，混合主体（特殊身份和非特殊身份）所实施的犯罪行为，其性质判定起来比较困难，本文就这一问题做一探讨。

　　【关键词】贪污罪；共犯；认定

　　一、几种相关学说

　　在贪污罪共同犯罪中，可以分为两类：一类是单一特定主体共同犯罪。第二类是混合主体（特殊身份和非特殊身份）的共同犯罪，即特定主体和非特定主体混同的混合主体。这种分类是根据犯罪主体是否特定来划分的：对于第一类行为人所实施共同贪污行为时，可以直接将其定为贪污罪的共犯。但对于后一类混合主体所实施共同贪污行为时该如何定性，有很大争议，主要有以下几种学说：（一）利用职务便利说

　　该学说认为在判定混合主体实施的共同犯罪的性质时，犯罪主体是否利用了职务上的便利，这是认定行为人是否构成贪污罪的标准。（二）实行行为决定说

　　该学说主张行为人行为的性质是判断其构成何罪的标准。（三）共同犯罪性质决定说

　　该学说认为应看各犯罪主体所实施的共同犯罪在整体上是否符合贪污罪的构成要件。（四）主犯决定说

　　该种学说认为整个行为的主犯的身份是认定行为人是否构成贪污罪共犯的标准。二、贪污罪共犯的认定（一）具有不同特殊身份的人共同实施贪污

　　具有不同特殊身份的人共同实施贪污行为是指公司、企事业单位的人员或公司、企事业单位中非公职人员身份的人和具有公职人员身份的人互相串通非法占有本单位财产的行为，对其实施行为的定性应分为两种情况：

　　一是行为人在实施共同犯罪时，当其职务上的便利条件是其实施犯罪行为的主要考虑时，此种情况下，不应当分别对他们进行定罪处罚，此时应当按贪污罪共犯论处。这主要是基于两种原因考虑：第一，我国刑法和刑事政策都规定对这些具有不同特殊身份的人员实施犯罪给予不同于普通犯罪人的严厉惩罚政策，这也是对其他不具有特殊身份的潜在犯罪人员产生巨大的威慑作用。我国刑法中明确规定贪污罪的犯罪主体是：国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这些人员都是国家工作人员，是人民的公仆，具有不同于普通群众的国家公职人员身份，国家赋予其相应的职责，代表人民行使国家权力，那么国家工作人员就应担负起这些责任。对于国家委派到相关单位从事公务的人员，这部分人员应当具有较高的素质，不但要做好本职工作，而且代表国家、政府的形象，应当监督好国家的资产，使其保值增值，防止其流失，那么他们如果利用其应有的权力与单位中其他人员或者社会上其他人员恶意串通，胡作非为，侵吞国有财产，其性质十分恶劣，对于这种行为，法律规定应予严惩。同时对其他人员具有震慑作用，使其更好的工作，不要触碰法律的底线。维护好公职人员和国家的形象。第二，这也符合我国刑法相关基本原则。

　　二是犯罪行为人在实施共同犯罪的过程中，只是利用一人职务便利便达到非法占有公共财产的目的，这种情况下，法官在对犯罪嫌疑人定性时，应当看是特殊身份的人的职务便利是如何被利用的，利用到何种程度，以及行为人用什么手段和方式来实施共同犯罪行为，然后再根据犯罪嫌疑人的特殊身份对整个犯罪行为进行定性。如果其实施共同犯罪时只是利用了自己具有国家工作人员的身份便利，其他参与人并未利用自己的职务便利，则应按贪污罪共犯论处，这符合罪责刑相适应的原则，也符合共同犯罪的规定；如果其在实施共同犯罪时，只有不具备国家工作人员身份的人利用自己的职务便利的，法官在定罪时，应当认定职务侵占罪的共同犯罪，而不应当认定贪污罪的共同犯罪。（二）有特殊身份的人和无特殊身份的人实施的共同贪污

　　此种情况，应以贪污罪定罪处罚，原因如下：

　　第一，国外的相关立法对此也有相关规定。多数国家在其刑法典中对有特殊身份的人与无特殊身份的人实施共同犯罪的定性是按有特殊身份的人来定性的，这对我国的法院法官在对类似案件定罪时有重要的借鉴意义，也符合国际立法潮流。

　　第二，具有特殊身份人和无特殊身份的人实施共同犯罪的行为与一般共同犯罪行为有明显差别，它必须利用有特殊身份的人职务上的便利条件才能达到其预期的目的，而在整个行为过程中，双方都是明知而为的，双方所共同实施的行为应当作为一个整体来看待，此种犯罪行为的性质符合贪污罪的构成要件，应已贪污罪的共犯论处。

　　第三，从社会危害性来看，共同犯罪的社会危害性要大于行为人单独实施的犯罪，而犯罪行为的实施往往是利用特殊身份人的职务之便完成的，法律规定应予以严惩。

　　最后对有特殊身份的人和无特殊身份的人所实施的共同犯罪行为，应将其看成一个不可分割，密切联系的整体，即使其在实施犯罪的过程中地位、分工及作用都各不相同，但双方所共同实施的行为应当作为一个整体来看待，就行为的整体性来看完全符合贪污罪的构成要件，因此就行为人所共同实施的整个行为来看应以贪污罪共同犯罪对其定罪量刑。

　　综上所述，贪污罪的共同犯罪问题在理论界和实务界都是一个比较复杂的问题，法官在认定时，应该结合犯罪人的主观恶性，对国家和政府的形象的影响，对社会的危害程度，犯罪人的特殊身份，从主客观相统一的角度来对认定。在具体案件的裁定过程中，特别是对混合主体实施的贪污罪共犯的认定，应尤为注意。

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