作者：张若冰
【摘 要】虽然债权人与股东都是公司资金的提供者，但长期以来在“股东至上”理念的影响下，法律对债权人保护不足，其不能分享公司的经营控制权。本文通过分析债权人传统法律保护方法的缺陷，提出债权人参与公司治理的具体路径。
【关键词】债权人 公司治理
美国哥伦比亚大学校长Butler先生认为：“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子技术都无法与其相媲美”。然而有限责任在促进经济发展的同时也为股东假借股东有限责任损害债权人利益提供了可能。而作为公司存在和发展的重要资本提供者，债权人目前所受到的法律关怀还多在“保护”层面，长期以来在“股东至上”理念的影响下，其与股东的地位相去甚远，利益保护具有被动性与事后性，参与公司治理的权利还受到种种法律限制。
1 债权人法律保护之不足
1．1民法保护之不足
公司债权人的保护主要通过民法和公司法来实现。民法契约手段保护债权人利益存在着诸多缺陷。首先是债权人要限制债务人的高风险的经营行为，往往以议约时放弃更高的利息率为代价。其次，各种契约失灵的情况难以避免。公司在从事经营行为时，可以不违背契约约定却暗度陈仓地不正当谋取公司与股东利益，损害债权人利益。逃避义务、投资不足、财产替代、公司股利过度支付、减少公司资本、稀释债权人请求权就是常见的契约失灵的情况。第三，契约本身是不完备的。经济生活呈现复杂性而人的理性有限，不可能把所有可能发生的事件都列入契约当中。第四，信息不对称使得公司债权人很难监控公司违约行为。公司对于自身资金的运营状况掌握充分的信息，而债权人获取有关公司的经营信息却主要依赖于公司的提供，信息的准确性与及时性很难保证。因此再怎么严密的契约，也不可能将债权人的利益保护进行到底。
1．2公司法保护之不足
公司法对债权人的保护主要通过公司事务透明性原则、公司资本维持原则、破产清算的强行规则以及公司法人人格否认来实现。这些用来保护债权人的手段同样存在很多缺陷。
(1)公司事务的透明性要求不能贯穿公司从设立到法人人格消灭的始终。那些公司履行信息披露义务的强制性要求主要针对在公司设立、形式变更、减资、合并、分立等重要时刻。而除此之外公司经营过程中很多经营决策对债权人利益有重大影响，但公司却并无披露义务。
(2)资本维持原则的松动带给债权人保护不利影响。我国2006年1月1日开始施行的Ⅸ中国人民共和国公司法》(以下简称公司法》)对资本制度进行了大幅修改，如公司最低注册资本金大幅降低；股东可分次缴纳出资等。这些修改便于公司灵活地设立和经营，但是不利于公司债权人利益的保护。
(3)法人人格否认制度的适用面临世界性难题。我国新《公司法》采纳了法人人格否认制度，该制度对债权人保护具有积极意义，但仍然存在一些不足。其一，承担责任的主体范围有限。公司控股股东通过公司董事、高级管理人员实施危害债权人的行为，直接行为人董事等会因董事会、监事会、股东均不出面追究而逃脱责任。其二，债权人举证责任负担重。债权人要负责举证证明股东操纵公司，此难度非常之大。此外，公司人格否认原则不能够提供一种稳定的、经常性的保护债权人的机制，不能起到积极的防范作用。最后，破产制度对债权人权益的保护实为亡羊补牢。破产制度是在债权人权益已经不可避免遭受很大损失的前提下为防止债权人财产被进一步掠夺不得已采取的行为，提供的是一种事后的补救措施。
可见，传统的债权人保护与风险控制机制的特点是将债权人置于公司治理之外，不能很好地保护债权人利益。“一个贷款人减少风险可以采用的一种可能的策略足对债务人公司的事务实施某种控制。”债权人参与公司治理，以主动、直接、全程的方式来控制风险，有利于弥补债权人传统保护方法之不足，更充分地保护债权人的利益。
2 债权人参与公司治理的具体路径
2．1以股东身份参与公司治理
我国《商业银行法》第四十三条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。我国《证券法》第六条规定，证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。这两条规定明确禁止商业银行持有公司股票，成为银行以股东的身份参与债务人公司治理的障碍。建议修改Ⅸ商业银行法》，允许银行持有公司一定比例的股纷。德国、日本银企关系的成功在于银行可以持有企业的股份，银行持有企业股份是银行参与公司治理的一个基础。美国1999年废除了实行多年的银证分业经营制度，允许银行对公司持股。因此，笔者建议应允许银行债权人以股东身份参加股东大会，及时了解公司的重要经营决策并具有一定的发言权。同时笔者认为，持股比例应当限制在一定水平上，毕竟股东身份与债权人身份有别，两者在公司的决策上会发生利益冲突。
2．2通过董事会参与公司治理
董事会是负责执行公司业务的常设机构，也是公司大政方针的决策与执行机构。股东大会只对涉及股东利益的重大事项做出表决，不负责日常的经营决策，债权人派驻人员进入董事会更能充分保护自己利益，及时监控投入资本的风险。建议《公司法》增加董事提名权的相关规定，并赋予债权人董事提名权，为债权人进入董事会提供较为可行的路径。我国新《公司法》第三十八条、第一百零三条规定，董事、监事(由股东代表出任)的选举和更换属于股东会的法定职权，没有关于董事提名权的明确规定，从理论上说，董事提名权可由公司章程规定。即使允许债权人持有一定比例股份也并不意味着其在任何情况下都有董事提名权，债权人可能不符合公司章程规定的董事提名权资格。因此，笔者认为，《公司法》应当增加董事提名权的相关规定，并赋予债权人董事提名权。
2．3通过监事会参与公司治理
监事会是公司的监督机构，共职能是对公司财务、对董事会、经理层等公司高级管理人员进行监督。因此，债权人进入监事会是债权人参与公司治理的重要途径。我国《公司法第一百一十八条规定了股份有限公司“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表。笔者建议我国《公司法》中有关监事会组成的部分加入“公司的监事会成员中可以有适当比例的银行代表”，以凸显法律对债权人的保护。
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