试论公司治理结构——经营者内部监督的法理分析

人气指数:点发布时间:2011-02-25 21:23 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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作者：姚应科

【摘要】对经营者的监誉在公司内部主要体现在两个方面，即股东大会对经营者的监督和检察机构对经营者的监赞。股东通过股东大会支配监督夯司经营的大原则仍然维系着各国的基本结构。股东能够使用法律所斌予的各种权利去实现对经营者的监赞，检察机构的监督实效除受制于其权限大小，还要受制于其独立性大小以及所获得信息多寡等因素。对国有企业实现公司制改造是中国国有企业发展的方向，从法律制度上完善与健全其经营者监份机制在中国具有重要的现实意义。
【关键词】公司　内部　监督经营者　法律规制

　　世界主要发达国家的经验证明，只要企业所有权与经营权分离，就不可避免地出现经营者违背所有者利益的行为。但经营者违背所有者利益的行为是可以加以控制和约束的，主要手段有法律、经济以及市场等。其中，法律规范是最基本和关键手段。法律不仅规范着公司的内部结构—公司治理结构，而且也规范着公司的外部环境—市场，从内外两方面对经营者的行为形成约束。本文拟从公司内部监督机制来探讨监督经营者的必要性，比较我国经营者监督形式与外国的差异和利弊，来探索我国监督经营者的有效法律形式。
　　一、监督经营者的必要性
　　现代公司制度的重要特征是所有权与经营权的分离。两权分离致使所有者与经营者之间产生利益矛盾。监督经营者就是所有者为解决两权分离所带来的利益矛盾而必然选择的结果。近代的公司并不存在所有者监督经营者的问题，因为所有者直接控制公司，掌握着经营权，但是随着经济规模的扩大、技术与管理的专业化，公司所有权与经营权发生了分离。在两权分离的情况下，股东一般不直接参与公司的经营管理，而是通过选举经营者(董事及经理)来代表自己进行经营管理。因而，股东掌握着所有权(股东权)，但经营权却掌握在经营者手中。由于经营者所经营的财产不是自己的财产，而是公司的财产，公司的经营好坏，他们通常是不承担财产责任的。加上股东和经营者的目标不尽一致，前者注重于资本回报，而后者则有扩大公司规模，提高个人地位及报酬等目标。因此，难免产生经营者滥用职权、谋取私利的现象，为了使经营者在不违背所有者利益的前提下充分发挥积极性，经营好公司，就必须对二者的权利、义务及责任作出界定，促成二者之间形成相互制衡的关系。这就有了通过法律制度规范公司机构之间的分权制衡机制的必要性。
　　二、公司内部监督机制及法律规制
　　对经营者的监督在公司内部主要体现在两方面:即股东大会对经营者的监督和检察机构(董事会或监事会)对经营者的监督。二者区别在行使权利的主体和方式不同，前者为股东直接行使监督权，而后者为股东委托检察机构行使监督权。二者均为股东对经营者实施监督的手段。
　　(一)股东大会及股东对经营者的监督
　　现代股份经济的发展，股权的分散，两权的分离，股东大会包揽所有权限的前提条件不复存在。为应对现实，现代公司出现了从股东大会中心主义到董事会主义的转移趋势。例如，1937年德国法律缩减了股东大会的权限，加强了蓄事会的权限及责任;1950年日本《商法》也将股东大会的决议事项缩减到仅限于商法及章程所规定的事项，并将资金筹集权、经营决策权授予了蓝事会;美国法律规定，股东大会不能否认董事会的决议。
　　尽管股东大会不再是万能机构，但仍然是公司的最高决策机关。股东通过股东大会去支配、监督公司经营的大原则仍然维系着各国的基本结构。股东大会不但仍然对公司机构及其运作的基本事项拥有决策权，对董事、监事具有聘用与解聘权，而且还就其决议对董事会、监事会及经营者产生法律上的约束力。因而，股东也就能够据此使用法律所赋予的各种权利去实现对经营者的监督。
　　各国法律所赋予股东的权利很多。一般认为，表决权、提案权、知情权、股东诉讼提起权以及股东诉讼代表权是其中最重要的权力。

　　股东表决权指股东就股东大会的议案作出一定意思表示的权力。股东使用表决权，可以避免和减少侵犯股东利益的决议。对于股东而言，在所有的表决权中，又以董监选举权最具有价值。因为掌握了董监选举权，也就掌握了间接控制经营者人事的权利。
　　然而，股东拥有表决权并不等于股东拥有可以按照自己意愿行使表决权的机会。如果股东不能控制股东大会议题，而只能在股东大会议题已定的情况下行使表决权，那么股东意愿通过表决权得以实现将是被动而有限的。因此，为了确保拥有的表决权的股东能够享受按照自己内心的意愿行使表决权的机会，防止多数股东乃至经营者独占股东大会议题的决定权，法律还应该赋予股东提案权，即股东可以书面形式向董事会提出请求将一定事项作为股东大会议题的权力。
　　目前，美国、日本、法国以及德国等国家法律均规定了股东提案权。但是股东提案权也有滥用的可能性，因此为了防止个别股东滥用提案权，扰乱公司经营，各国法律又都对行使股东提案权的股东资格作出了限制。例如，1987年美国新修改的证券交易法第14条委任状规则规定，连续一年以上持有1%以上发行在外股份，或时价为1000美元的股份的股东享有股东提案权;1981年日本《商法》规定，凡连续6个月以上持有该公司已发行股份总额的1%，或300股以上的股东享有股东提案权。中国《公司法》也在110条中规定，“股东有权对公司经营提出建议或者质询”。但对股东资格没有作出限制，是否为国际上通行的提案权不无怀疑。如果说表决权、提案权是股东为防止经营者滥用职权、谋求私利而事先采取的预防措施，那么知情权、股东诉讼提起权以及股东诉讼代表权就是股东为追究不称职的董监及经营者的贵任而事后采取的救济措施。知情权，是指股东可以对有关公司经营信息进行调查和收集的权力。赋予股东知情权对于解决信息不对称问题具有重大意义。由于知情权具有提高权利实效的作用，因而它作为其他权利得以充分发挥作用的前提条件和手段也具有重要意义。然而，知情权能否成为股东行使其他权利的手段，还取决于法律所允许收集的信息种类以及查阅要件的多少。
　　目前，很多国家的法律都规定，股东除了可以查阅资产负债表、损益表、财务状况情况、利润分配表等常用财务会计文件以外，还可以查阅董事会的报告、监事的报告以及审计人的报告等文件。例如，1985年英国《公司法》第239条将财务会计报告界定为资产负债表、损益表、董事会报告与审计人的报告;日本《商法》第282条规定股东有权查阅财务会计报告和监事的报告书。另外，美国和日本两国法律还规定股东有权查阅公司的会计账薄、会计书类以及有关纪录。但为了防止别有用心的股东滥用此权，扰乱公司经营秩序，两国法律又都对行使知情权的股东资格作出了限制。例如，美国规定只有持股保有期间为6个月以上，持股比例为5%的股东才可以享有账薄查阅权;日本曾把股东账薄查阅权的行使要件规定为10%的持股比例，但1993年又将此要件降低为3%的持股比例，同时增加了6个月的持股保有期间。日本法律还规定了检查人选任请求权，但对其行使要件作出严格限制。
　　中国《公司法》第110条规定，“股东有权查阅公司章程、股东大会会议纪录和财务会计报告”。第176条又规定，“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应在股东大会年会的20天以前置备于本公司，供股东查阅。”上市公司要公告其财务会计报告。财务会计报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明表以及利润分配表(《公司法》第175条)。可见，中国法律已经规定了股东的财务会计查阅权，但与外国相比，中国所允许查阅的信息种类较少、范围较窄。此外，中国对股东是否可以查阅其他资料以及申请法院选定检查人调查也没有作出规定。由于中国国有企业存在多级代理层，信息失真程度本来就高，加上法律在获取信息面只能给予有限的帮助，因此，可以推测，中国股东将很难正确判断公司经营，因而也就很难有效地行使监督职能。
　　前述权力的有效行使，应该能在一定程度上达到制约经营者、维护股东利益的目的。但如果股东认为使用这些权力后仍不足以使自己的权益得到维护，就可以行使股东诉讼请求权和股东代表诉讼权。股东诉讼请求权指股东对违反法律及公司章程的公司决议及公司行为提出诉讼的权力，股东代表诉讼权指股东在公司怠于通过诉讼追究公司机构成员的责任时，代表公司诉讼，请求违法公司机构成员赔偿损失的权力。股东诉讼请求权和股东代表诉讼权均具有股东对经营的监督职能的作用。二者可以制止大股东滥用表决权制定违反法律及章程的决议的行为。也可以制止公司机构损害股东利益的行为。
　　目前，股东诉讼请求权和股东诉讼代表权已被各国法律普遍采用，并成为法律制度中的重要组成部分。但为了防止股东滥用权力，一些国家，如美国还对原告资格、股东担保责任等事项作了详细的规定。

　　中国《公司法》第111条规定，如果股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益，股东可以向人民法院提起诉讼，要求停止该违法行为和侵害行为。由此可见，中国也规定了股东诉讼提起权，但规定过于简单，也没有明确规定是否追究赔偿责任。另外，中国法律也没有规定股东代表诉讼权。立法上的这种空缺状况很不利于公司制改造后国有企业的经营者监督机制的建设。
　　(二)检察机构对经营者的监督
　　公司机构的监督职能首先体现在股东大会对董事会的监督和必要的干预上。股东大会的有效运用是股东直接行使监督纠正权的前提和保障。然而，股东大会毕竟是会议体机构，无法做到时刻监督公司经营，因而其监督难免具有局限性。因此，为了更有效地行使监督职能，近代公司都另设机构，专门负责监督董事会及经理的业务执行情况。
　　各国公司对检察机构的设置颇不相同。总的来说，存在两种不同的设置形式:一种是集执行职能与监督职能于董事会一个机构的设置形式，即一元制;另一种是将执行职能与监督职能分别授予不同机构的设置形式，即二元制。采取一元制的国家主要有美国、英国等英法系国家。采取二元制的国家主要是大陆法系国家，如德国等。另外一些国家的公司则采取了介于一元制与二元制之间的管理体系，如日本、法国。
　　中国公司的检察机构是两个平行设置的机构，二者之间不具有上下属的关系。监事会成员中必须有一定比例的职工代表。因而，中国公司的机构体系既不属于一元制，又不属于二元制，而是一个二者合一的复杂体系。
　　毋庸讳言，检察机构的监督实效除了受制于其权限的大小，还要受制于其独立性大小以及所获得信息多寡等因素。一元制的公司机构体系却有利于掌握信息，却不利于独立监督，而二元制公司机构体系有利于独立监督，却有碍于掌握信息。不论那种形式都存在缺陷，其监督实效都具有局限性，因此各国公司以及法律均作出了不同程度的改革。例如美国为了从制度上维护中小股东的利益，1978年证券交易委员会要求上市公司在董事会中设立非执行董事，英国1992年也同样规定吸收社会专家、名流参加董事会，旨在通过引进外部董事来提高检察机构的独立性，因而明显具有向二元制靠近的性质。对检察机构的改革实质是在监督与经营效率之间寻找平衡点，即寻找一种不降低经营效率的检察机构设置方法。
考察中国《公司法》对公司机构的权限的划分，不难发现以下几个问题。
　　1.公司机构之间的权限划分重点倾向于董事会及经理，致使董事长及经理权力膨胀取得法律规范形式。中国《公司法》第120条2款规定，“公司董事会决定由董事会成员兼任经理”。这为经理将权限从执行范围扩大到决策范围提供了出口和便利。世界各国公司或多或少地采取经理兼任董事、总经理兼任董事长的做法，似乎也能印证经理兼任董事具有合理的一面，但这不意味外国公司无视经理兼任董事的弊端，相反，外国公司为解决由经理兼任董事而产生的弊端对董事会的执行权限与监督权限作出了更加明确的划分，并采取了多种强化监督职能的措施。因而，在多种监督机制并存的制约下，经理兼任董事的弊端得到了一定的控制。然而，中国改制后的国有企业并不处于监督机制之中。
　　2.董事会与经理之间、董事会与监事会之间权限划分不甚分明，容易导致责任人难以落实，从而为经营者滥用权力制造机会。中国《公司法》第111条规定董事会行使10项职权。同时，第119条规定经理行使8项职权。比较二者，不难发现二者权限的雷同。这就造成董事会与经理之间权限模糊，难以确定实际负责人，从而为董事会形式化埋下了隐患。
　　中国《公司法》规定，董事会选举董事长和聘用经理，因此，董事长和经理理应接受董事会的监督。但是，中国《公司法》对董事会监督董事及经理的权力未作出明确规定，弱化了股东对公司的控制。中国《公司法》规定董事会有权监督董事及经理的业务执行。但对监事会职权的规定不甚明确。例如，监事会有权检查公司财务。那么，是否有权直接调查公司的业务和财产状况、是否有权直接调查公司之子公司的业务和财产状况、监事会与董事会之间的监督职能如何划分，在法律上并未作出明确的规定。此外，中国《公司法》虽然规定监事“当董事及经理的行为损坏公司的利益时，要求董事及经理给予纠正”的权限，但没有规定监事会有权代表公司对违法及损害股东利益的董事及经理提起诉讼。总而言之，中国法律赋予监事会的权限还很有限，董事会与监事会之间监督职权划分模糊，不仅不利于二者各司其职，而且还容易由此淡化监事会的职能，致使监事会监督不到位。
　　3.缺乏对检查成员资格的规定，致使检察机关的独立性不高，为确保监事机构的独立性，中国《公司法》规定，“董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。但对监事会中股东代表的资格未作出明确规定。这给董事及经理的关系者担任监事提供了便利。由于缺乏法律限制，现实中，很多企业的监事多是内部监事，他们与董事及经理在日常工作中或是同僚，或是上下级，因而，很难达到独立监督董事的目的。

　　4.检察机构的知识结构偏低，监督实效不高，监事及董事的独立性是影响监督效果的一个方面，监事及董事的知识结构则是影响监督效果的另一方面。目前，中国国有企业的监事及董事中，一些人是由上级主管部门选派来的党政干部，并不具备监督企业业务所需的专业知识，因而有“董事不懂”的说法。这与国外聘用金融、财务、法律、管理等方面的专家担任外部董事及监事的作法形成鲜明对比。有关监事及董事资格，缺乏立法上的规定，势必进一步恶化检察机构的知识结构，降低监督实效。
　　三、完善与健全经营者监督机制的法律法规
　　对国有企业实现公司制改造是中国国有企业发展的方向。因此，从法律制度上完善与健全国有企业的经营者监督机制在中国具有重要的现实意义。鉴于我国法律规范上的不足，应采取以下改革措施。
　　(一)加强股东对经营者的监督
　　1.为避免多数派股东以及董事会垄断股东大会议题，也为少派股东所关心的问题能被重视，建议赋予和加强股东提案权。
　　2.为提高股东监督权的实效，需要进一步充实股东知情权，建议赋予股东查阅账薄权、股东检查选举权。
　　3.为加强股东对公司经营者的监督和制衡，充分发挥股东参与经营管理，建议赋予股东代表诉讼权，充实股东诉讼提起权。
　　(二)健全董事会制度
　　1.为使董事会更好发挥职能，建议进一步明确董事会与经理之间的权限。削减经理的权限，增强董事会的权限。明确规定童事会具有监督业务的权力。
　　2.建议在董事会内部分离执行职能与监督职能。可借鉴外国引进外部董事制度。董事会由内部董事与外部董事组成。内部董事是公司专职董事，具体负责业务执行，外部董事是兼职董事，为银行、财务、管理等方面的专家，负责监督业务执行情况。
　　3.建议对外部董事资格作出明确规定。例如就任前一定期间内与公司没有关系者、某方面的专家等。
　　4.取消经理兼任董事的规定。
　　(三)强化监事会的职能
　　1.增强外部监事的比例。
　　2.优化监事的知识结构，增加具有财会、金融方面知识的外部监事。
　　3.规定董事及经理要定期向监事会汇报公司经营情况。
　　4.当董事及经理有违法或损害公司利益行为时，监事有权代表公司对董事及经理提起诉讼。
　　(四)强化董事及经理的义务和责任
　　1.建议明确规定董事及监事的忠实义务，建立经营者的优胜劣汰机制。
　　2.建议加强对由于经营过失给企业造成损失的经营者的经济追偿责任。
　　3.完善国有股权的代表选派。
　　4.明确国有股权选派单位。

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