笔者对未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力提出不成立说。首先，《劳动合同法》第二十三条关于竞业限制协议的规定：“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”由“并”字可以得出立法者的意图为：经济补偿金条款是竞业限制协议的必备条款。如果合同缺乏法律规定的必备要件，其不能成立。其次，竞业限制协议中的经济补偿金条款相比于其他民事经济合同中的条款更为特殊。在劳动法领域，劳动者的处于弱势地位，公平原则应优先于效率原则，因而不能类推适用买卖合同中价格条款的补充规则。最后，竞业限制协议中竞业限制条款和经济补偿条款同等重要，仅有竞业限制条款就认为竞业限制协议有效是不可取的。

　　然而，不成立说也有不合理之处。如果劳动者不熟知法律，在结束劳动关系后仍遵守了竞业限制的规定，却因合同不成立而无法获得补偿，这对劳动者来说极为不利。因此，不成立说在保障劳动者权利方面力量不足，因此建法律可参照一定条件下单方面不具有约束力说进一步完善。

　　三、劳动者违反竞业限制义务，违约金金额有无限制

　　以案例二为例，双方约定竞业限制经济补偿金为每月500元，而未约定竟高达60万元。对于如此之高的违约金，劳动者是否应全额支付？用人单位是否可以随意规定未约定数额？

　　《劳动合同法》未规定这一上限。实践中，由于劳动者处于弱势地位，用人单位常常开出明显不合理的未约定金，过分强调了违约金的惩罚功能。因此，违约金数额的约定应当根据公平、合理的原则，既要有效保护用人单位的合法权益，又不能严重超出劳动者承受能力，影响其正常生活。因此，国家需要以法律形式对违约金的标准予以明确。如德国法律规定，竞业限制协议将会由于违约金过高而无效，所以数额以劳动者工资的3倍为限。法国法律则允许法院修改过高的违约金，以企业所受的损失来衡量赔偿数额。我国台湾地区的《民法》第二百五十一、二百五十二条也规定：约定违约金过高时，法院可酌减。所以笔者认为，由于《劳动合同法》对竞业限制违约金规定存在空白，处理此类案件时，可借鉴《合同法》第一百一十四条第二款。约定的违约金过低时，当事人可请求法院或仲裁机构增加；约定违约金过高时，当事人可以请求法院或仲裁机构酌情减少。但总的来说数额一般不应超过劳动者工资的3倍。法院在衡量违约金的合理性时还应考虑以下因素：一是违反竞业禁止的主观恶性的有无，如有则程度如何；二是违反竞业禁止义务的主体掌握商业秘密的程度和相关商业秘密的级别；二是给用人单位造成的直接或间接损失如何；四是雇员在单位的收入状况和经济承受能力。

　　本文案例二中，张某月工资为4800元，年工资为57600元。而竞业限制协议中的违约金高达60万，显然远远超出了张某的承受范围，因此属于违约金过高，不合理。张某可以请求法院或仲裁机构按照公平、合理的原则酌情减少违约金数额。

　　四、劳动者支付违约金后，是否还应继续承担竞业限制义务

　　对此，理论界有三种观点。第一种观点：认为劳动者支付的违约金相当于或超过原用人单位已对其支付的补偿金数额得，应免除其受竞业限制条款的约束。对此，《德国商法典》第75条规定，当事人违反竞业限制规定的，营业主只能主张约定给付违约金的请求权，排除要求继续履行竞业限制的请求权，违约金过高的可予以减少。第二种观点认为：违约金重在赔偿用人单位因劳动者违反竞业限制义务所受的损害，其只是对劳动者违约行为的惩罚，但并不能免除基于约定而负有的继续履行义务。第三种观点为折中说，典型代表为瑞士法。《瑞士债法典》规定在一般情况下，雇员支付违约金后就不再负担竞业限制义务，但在特殊的情况下，为了雇主的重大利益，可要求雇员继续履行不竞业义务。笔者赞同第一种观点。原因在于，虽然违约金和合同的继续履行并不冲突，但是能否继续履行应当根据合同的性质来判断。若此债务为金钱债务，当然不会存在继续履行不能的问题；若此债务为人身专属性的债务，即不能由他人代替履行的债务，在性质上决定了不适用强制履行。竞业限制合同属于劳动合同，性质上属于人身专属性合同。所以，劳动者承担违约金后，若其不自愿继续履行竞业限制义务，便不能受到强迫。

　　五、劳动者违反竞业限制义务与新用人单位签订的劳动合同是否有效，新用人单位是否应承担责任

　　在竞业限制纠纷中，新用人单位是否承担一定的风险？原用人单位可否要求劳动者解除与新的用人单位之间的劳动合同？新用人单位在什么情况下需要承担责任？新用人单位的责任区分为两种情况：一种情况为新用人单位不知道劳动者与原用人单位之间的竞业限制协议的存在，或者知道竞业限制协议的存在，但并没有侵犯原用人单位的商业秘密。此时，依据合同相对性原则，劳动者应分别对竞业限制协议和新的劳动合同负责，原用人单位和新用人单位之间并不存在联系。也就是说，劳动者用承担对竞业限制合同的违约责任，以及继续履行新的劳动合同，原用人单位无权要求劳动者与新的用人单位解除劳动合同。第二种情况为劳动者和新用人单位共同侵犯了原用人单位的商业秘密，此时便构成共同侵权。同时，也可以适用《反不正当竞争法》第十条规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。因此新用人单位应与劳动者承担连带的侵权责任。

　　参考文献：

　　[1]《关于适用<劳动介同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）。

　　[2]《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民[2009]3号）。

　　[3]北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知。

　　[4]翟业虎.竞业限制法律问题研究.黑龙江大学2012年度博士论文.

　　[5]杜景林，卢堪.德国商法典.中国政法大学出版社.2000年版.

　　[6]吴兆祥，石佳友，孙淑妍.瑞士债法典.法律出版社.2002年版.

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