内容摘要：动漫角色商品化权益保护的实质是角色要素的利用与保护问题。新商标法为角色要素之商标注册提供了更多便利，积极注册为商标是较为适宜的保护方式。对于未注册及未能获得注册之角色要素，在先权利保护条款、公序良俗条款发挥作用的余地有限，商标法第十条第一款第七项有关之新规定将成为一项新的重要保护依据。

　　关键词：动漫角色商品化权益 商标注册 在先权利条款 公序良俗条款

　　动漫角色后续商品化权益保护问题成为制约我国动漫产业发展的瓶颈之一。关于动漫角色商品化权益的保护，我国理论界提出了商品化权概念，并就商品化权的基本范畴问题进行了初步探讨。但就目前来看，商品化权还是一个学理概念，有关商品化权益的保护尚处于通过司法救济而不断成长的过程中，并不存在成熟的立法模式与制度安排，我国学者对于是否构建商品化权法律制度亦存在分歧。鉴于此，本文认为，充分挖掘、完善现有法律以实现对动漫角色商品化权益的保护才是较为合理的选择。

　　问题的提出

　　动漫角色商品化，意指动漫角色的创作者或者被授权方将动漫角色中所包含的角色名称、图像、外形、特有装束等能够指向角色的确认性要素进行商业利用，使消费者因出于对角色的喜爱而购买相关商品或者服务的行为及过程，如将知名的动漫形象可视图像、名称进行商标或域名注册，用于商品包装、装潢或广告宣传，开发、制作玩具等。动漫角色商品化最早始于美国20世纪30年代的迪斯尼公司，在其影响下，其他国家如日本、韩国角色商品化也蓬勃开展起来，并成为动漫企业利润的主要收入来源。

　　近年来，在良好的产业政策环境下，动漫产业在我国得以蓬勃发展。与此同时，越来越多的动漫企业开始关注动漫角色背后所蕴含的市场价值，并把目光转移到角色商品化市场，如三辰集团在其成功推出动画片《蓝猫淘气3000问》后，凭借“蓝猫”的巨大影响力，相继开发了一系列的动漫产品，已经组建了一个以卡通衍生产品为内容的产业集群以及全国连锁专卖体系，蓝猫图形商标也在2004年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。再如广州原创动力文化传播有限公司，随着动漫片《喜羊羊与灰太狼》的热播，“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”等生动的角色形象从电视荧幕中跳入到人们生活中，深受人们尤其是儿童的喜爱。广州原创动力文化传播有限公司也随即对“喜羊羊”等进行开发，目前也已发展出了一条很大的产业链。在目前的市场销售中，其播放版权收益仅占30%，其余70%的收益来自于衍生产品的动漫形象品牌授权。与之伴随的是，角色要素的恶意抢注、未经许可之复制、利用、仿冒等各种不当行为日益滋长，严重危及到动漫企业的生存与发展。据报道，市面上出现的大量使用“喜羊羊”等形象生产的玩具、服装等衍生品，大约只有20%经过授权，这些不当的动漫角色商品化行为大量地蚕食着动漫企业的利润，成为制约我国动漫企业生存和发展的重要瓶颈因素。

　　动漫角色，作为创作者的劳动成果，凝聚了创作者大量时间、精力和心血，无论是从劳动价值理论还是从法律的公平正义目标追求而言，应当赋予创作人对动漫角色商品化所创造的利益拥有支配权。从制度安排上讲，只有赋予创作主体对其动漫角色形象的经济价值以商品化利用权，才能促使人们为开发潜能和取得成就而扩大时间、金钱和各种必要的资源投入，才能实现动漫产业良性循环发展，从而最终将有益于整个社会。关于动漫角色商品化权益的保护，学者提出构建商品化权以对相关利益予以充分保护，但到目前为止，理论界就商品化权基本问题尚未形成共识，且对商品化权立法必要性也存在较大争议。基于此，笔者认为，充分挖掘、完善现有法律以实现对动漫角色商品化权益进行合理的保护才是企业的明智之举。立足于我国现有相关法律，著作权法可以给予权利人一定的保护与救济，但对于具有较大市场价值的其他指示角色的确认要素，如角色的名称、口头禅、特有动作等能否纳入著作权保护范围，以及著作权侵权赔偿数额计算标准等方面存在诸多局限性。就外观设计专利保护而言，因其保护范围过窄、期限较短等原因适用极为有限，而不正当竞争保护的被动性、消极性，其亦不能为私益保护提供有力救济。依商品化实践中突出的角色要素被非法抢注、仿冒之不良现象，基于商品化之角色要素与商标在功能和价值上的天然契合性，积极构建和寻求动漫角色商品化权益的商标法保护可以使角色创作者的利益得到最有力的保障。

　　动漫角色商品化权益商标法保护之理论分析

　　（一）商标法较优选择之基础：角色与商标在功能和价值上的契合

　　动漫角色商品化实践中，最为重要也最常见的方式是将角色形象及其他实质确认要素使用在商品和服务上（自己使用或者许可他人），利用动漫角色对公众的吸引力来促销商品和服务。于此情形，动漫角色的功能和价值与商标在诸多方面具有了天然的契合性，具体表现在以下几个方面：

　　1.识别功能。商标最基本的功能和价值在于识别商品和服务的出处，引人注意、吸人眼球的商标，可以将消费者的眼光从众多的同类商品中移转到自己的商品上，从而赢得竞争优势。同样，使用动漫角色确认要素于商品或服务上，在吸人眼球的同时，动漫角色也渐渐从原先的动漫作品中脱离出来，形成具有识别作用的第二含义，即“角色与商品形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义”（吴汉东，2004）。

　　2.广告宣传及财产功能。现代社会，利用商标进行商品广告宣传成为商标所有人的重要营销手段，借助商标广告，使消费者对商标形成强烈的心理印象，促使消费者借助商标选择自己的商品。随着消费者愈来愈熟悉和信任某一商标，商标从“单一地区别商品或服务来源和标指其质量，发展到独立地运载企业的信誉”（黄辉，2004）。商标对潜在市场具有的强大吸引力，使其成为企业一种重要的无形资产。与商标相比，商品化之角色确认要素，一开始便具有了显著的广告效应和市场吸引力。出于对角色的喜爱，消费者往往会把对角色的喜爱之情转嫁于其所依附的商品或服务之上，角色符号无形中发挥了广告作用，其所具有的市场吸引力使其成为商业领域中又一重要无形资产。

　　3.品质保障功能。商标不仅具有商品来源识别功能，其还凝聚着特定经营者信誉。相同的商品因不同的商标而彰显不同的品质和信誉。商标信誉来于消费者对经营者生产技术水平、管理水平、产品质量等的综合评价，对商标进行保护，目的在于制止他人利用商业标识上所负载的商业信誉从事不正当竞争（王莲峰，2009）。就商品化之动漫角色而言，其凝聚着创作者的心血和劳动，为树立良好品牌形象，创作者在商品化中往往会特别关注相关产品的质量，而经授权的被许可人也希望通过使用有影响力的角色树立品牌、推广产品，从而使得角色所依附的商品从一开始便具有较高的品质。动漫角色与商标在功能和价值上所具有的契合性，使得动漫角色商品化权益寻求商标之保护进行成为可能和必要，而现行的商标法为动漫角色向商标的转化提供了更多选择路径。

　　（二）商标法保护优势分析

　　相较于实践中较常用的著作权保护方式，将动漫角色要素积极注册为商标进行保护明显具有以下优势：

　　1.明确确权。动漫角色确认要素注册为商标后，通常所说的角色商品化权益此时转化为一种法定的商标权，对于他人恶意抢注行为及不当仿冒行为，商标权人可直接依商标权相关保护规定来救济，从而解决了角色要素被大量抢注、被仿冒但因权属不清所产生的维权困境。

　　2.对角色的较全面的保护。与著作权法对作品保护的“独创性”要求相比，动漫角色要素符号更易满足商标之“显著性”要求，从而使角色要素及其商品化利益能够获得更为全面的保护。

　　3.保护期限长。相对于著作权、外观设计专利权保护，商标权保护可以通过不断续展而得以长久存在，从而适应了角色形象吸引力可长期存在的实际及可供持续商品化的现实利益需求。

　　4.损害赔偿数额确定上的合理性。对于动漫角色商品化的侵权赔偿，利用著作权法保护，其损失赔偿数额往往是依据美术作品复制品发行减少量或者侵权复制品销售量乘以权利人发行该复制品的单位利润为基准来计算的，而在商标法保护下，损失是以商标所附属产品的销售减少量或者侵权产品销售量与权利人销售附有该商标的产品的单位利润的乘积来计算，通常情况下，后者的计算数额要显然要大于前者。可见，将动漫角色确认要素积极注册为商标，通过借助商标法对商标的强有力保护来实现对角色商品化权利的保护能更好地维护动漫企业的经济利益。

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