摘要：犯罪记录封存制度应当具备法益平衡性，包括基于现行立法例的实然性法益平衡与超越现行立法例的前瞻性法益平衡两个基本方面，具体而言，应有益于未成年人重新回归社会、尽可能降低未成年人再犯危险性、维护同类弱势群体及代际法益的平衡性。

　　关键词：新刑诉；犯罪记录封存；法益；平衡

　　一、制度设计应有益于未成年人重新回归社会

　　2012年通过的新刑事诉讼法明确建立了未成年人犯罪记录封存制度，该项制度有效贯彻了刑诉法保障人权的法治理念，而且遵循了犯罪学基本规律，充分考虑了未成年人犯罪的特殊性及其改造可能。同时也是“以人为本”、重视人、尊重人的人文主义理念的体现，还是一种积极的“人尽其用”的务实人才观。特别对于那些“高智商”犯罪的未成年人而言，犯罪记录封存制度有益于引导他们出狱后将自身的“智慧”贡献于社会，从而使“黑客”变“红客”。

　　特别注意的是，法律对未成年人进行了区分对待。第二百七十五条第一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”由此可见，法律把年龄、涉刑轻重作为衡量未成年人可塑性——即社会危害性及改造可能的法定最低“分水岭”。凡不满足“底限性”条件的，将不适用犯罪记录封存制度，因为并非所有未成年人都具备改造可能。

　　但也同时应该注意到，仅将年龄和涉刑轻重作为适用犯罪记录封存制度的法定参考因素，难免会存在考虑不周、有失公允之可能，而将部分本具有可塑性、但心理并不成熟的十八出外的生理成熟的“心理未成年人”排除在外。笔者认为，十八岁之外特定年龄以内（如二十五或者三十岁等）的学生等未成年人依然可以享受“制度优惠”，这并非是对“非学生”的歧视或故意制造司法不公，而是充分考虑了大学生可塑性较强的事实。例如，笔者在新闻上见到过这样一则案例，虽然与犯罪记录封存制度没有直接关系，但依然对我们有有益启迪：某大学一“高材生”因琐事与受害人发生冲突，面对牢狱之灾可能，但最终得益于检方积极的疏导工作，加害人与受害人最终达成和解协议，而获得免于起诉、更免于锒铛入狱的“人生污点”，该名“高材生”也最终如愿以偿，“不留案底”的成功出国深造。基于类似理念，我们完全可以在犯罪记录封存制度的未来改进中，淡化年龄因素的刻板限制，而发展成为一种更加人性、灵活、务实的制度。

　　同时，涉刑轻重也是一个不完全科学的衡量因素。未成年人既具有好奇心、叛逆感，但也受制于各种约束因素而不敢轻易犯罪。一个人处于未成年人时，其重罪犯罪冲动很可能因其较轻前科被“赦免”或“封存”而最终释放出来，所以涉刑较轻的“轻罪”并非犯罪记录封存的单纯参考因素，笔者认为，如果未成年人多次犯罪，或违法在先、犯罪在后，或者多次违法的，即使第一次犯罪为“轻罪”，依然不能享受犯罪记录封存制度的制度优待，以防止其将“制度优待”错误理解为“制度放纵”而产生对法律及社会秩序、他人合法权益的“轻曼”意识。必要的制度威慑可以有效降低未成年人的再犯可能，从而达成社会法益与个人法益的平衡、宽宥与管控的平衡。

　　二、制度设计应尽可能降低未成年人再犯危险性

　　未成年人的犯罪问题，不仅是未成年人的个人问题，也是个令人头疼的社会问题，因为面对享受制度优待的未成年人，受害人及其家属甚至广大社会公众时刻怀疑这些“不稳定因素”能否真的不再犯错，于是乎，“知情权”与“隐私权”、“公众利益”与“私人利益”、“公正”与“偏爱”的博弈不可避免。所以，犯罪记录封存制度还涉及社区甚至更宽广范围的不特定公民的集体人权——社会秩序的稳定价值。

　　新刑诉法第二百七十五条第二款规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

　　乍一看，似乎该制度本身“完美无缺”足以保护未成年人的“脆弱心灵”，但仔细推敲，却能发现问题。

　　第一，办案机关可以查询犯罪记录，目的是为了确定犯罪嫌疑人的主观恶性并科学判断是否构成“累犯”可能，所以查询结果很可能“隐晦”的体现在起诉书、公诉词或者判决书中，事实上达不到“封存”效果。

　　第二，“有关单位”之“有关”如何界定？如果说在公务员招考中，国有单位可以贯彻保密要求，那么在熟人社会的基层，一般用工单位则很容易“泄密”而造成“轰动效应”，法律对“猎奇者”、“泄密者”却未明确规定法律责任，这不能不说是“诱惑”未成年人的“制度再犯”因素。

　　第三，“封存”如何解释？是只允许对纸质文件进行“唯一性”存档，还是可以同步进行“电脑存档”？在办公现代化的今天，许多档案文件都是以“电子档案”方式存在的，如何保障网络环境下的“封存”成效，确实为一大挑战。

　　第四，只允许“有关单位”查询，却不允许“有关个人”查询，其精神实质还是对个人的深深不信任以及国家的“道德优越感”甚至是“权力封闭性”及其“威严感”的维护。不让受害人等特定人员查询，事实上很可能变相放纵未成年犯罪人而使他们不负担更多“道德压力”，而没有压力的改造势必为不完全的、成效有限的改造。

　　三、前瞻性思考——能否扩大制度适用范围

　　目前，犯罪记录封存制度仅为未成年人“量身定做”的特殊保护制度，并未将某些精神病人、防卫过当者、暴力拆迁事件受害者等与未成年人同属弱势群体——甚至犯罪意图比某些未成年人还要轻微的“底层人群”，也没有充分考虑孕妇、高龄老年人、失独家庭等“前辈人”与“未成年人”之间的代际法益公平。

　　如果说未成年人是祖国的未来，但在成长期因存在分辨能力有限、心智不健全的客观实际，出于保护他们成长的特殊需要，国家才会采取包括犯罪记录封存制度在内的特殊制度宽宥措施，那么与未成年人同属弱势群体，甚至在个别情况下，分辨能力连一些未成年人都不如的精神病人、受重度刺激而防卫过当者为何不能因分辨能力的特殊性、脆弱性而不能明文享受犯罪记录封存制度的制度优待？如果从功利角度讲，未成年人还具备较长时期的贡献能力时，患有产期抑郁症的孕妇、心智有所衰退的高龄老人虽然相较而言不如未成年人的“劳动潜力”巨大，但毕竟他们已经为或正在为其家庭和社会贡献力量，假如之前无违法犯罪前科，初犯确系心智减退所致，且犯罪危害性有限（或者被害人谅解了加害人），何不对这部分人也适用犯罪记录封存制度？一是有利于孕妇安心产子和教子、产后不被犯罪标签连累孩子（这也是变相对未成年人的保护），二是有利于弘扬敬老的传统美德，有利于防止社会甚至自家子孙对他们的歧视。

　　四、结语

　　虽然，未成年人的犯罪记录封存制度具有保护未成年人特殊法益的积极一面，但因其自身的制度缺陷，而很可能使其异化为暗示、纵容未成年人犯罪的“制度诱惑”，所以我们一定要完善制度设计，兼顾个体人权与集体人权、未成年人健康成长与社会秩序的平衡。另外，为了体现代际公平，还应适时扩大犯罪记录封存制度的受惠面，将一些主观恶性不大的其他社会弱势群体也纳入适用范围。（作者单位：四川省社会科学院）

　　参考文献：

　　[1]陈光中：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社，2013年第5版。

　　[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年第4版。

　　[3]许章润：《犯罪学》，法律出版社，2010年第3版。

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