[案情]2012年8月11日下午3时许，被告人苏某与同村村民陈某一起从集市回村，陈某在回村的路边捡到一块重达288.70克的玉石。陈某对玉石知识一无所知，知道被告人苏某对玉石颇有研究，就让被告人苏某帮忙看看自己捡到的是什么石头，被告人苏某看后意识到这很可能是块和田玉籽料原石，就欺骗陈某说：“这就是块鹅卵石，我家比这好看的多得是，你快扔掉吧，回家我送你两块。”陈某信以为真，顺手就把玉石扔到了路边干枯的水沟里。等两人在村口分开后，被告人苏某急忙赶回原处把玉石捡走。当日下午5时许，失主向被告人苏某打听玉石之事，其矢口否认玉石被自己占为己有。后来，失主报案事发。经鉴定，该和田玉籽料原石价值5万元。

　　本案的争议焦点在于苏某的行为定性。对此存在四种不同意见：第一种意见认为被告人苏某的行为构成盗窃罪。被告人苏某的行为可以分成两部分，前一部分是欺骗行为，后一部分是窃取行为；欺骗行为是窃取行为的掩盖行为。其先利用欺骗行为使陈某放弃了对玉石的占有状态，然后趁机取走财物，前面的欺骗行为和后面的窃取行为可以整体评价为盗窃罪。第二种意见认为被告人苏某的行为构成诈骗罪。诈骗罪保护的法益是财产的处分自由不受欺骗，这种处分不仅包括直接交付也包括抛弃。只要受骗人受到欺骗以后基于错误认识自愿处分财产，放弃对财产的占有从而遭受财产损失，其行为就构成诈骗罪。第三种意见认为被告人苏某的行为构成侵占罪。刑法上的遗忘物概念包含遗失物，两者没有区分的必要。被告人苏某的整体行为是侵占他人遗失物的行为。在陈某捡到玉石以前，玉石属于遗失物；陈某捡到玉石以后，玉石处于一种被陈某占有状态；陈某受被告人苏某欺骗而自愿抛弃玉石后，玉石重新处于一种相对于失主而言的遗失物状态。玉石被陈某短暂占有状态并没有从根本上改变玉石的遗失物身份，因此，被告人苏某的行为构成侵占罪。第四种意见认为被告人苏某的行为不构成犯罪。基于罪刑法定原则，在我国现行刑法规定下，被告人苏某的行为不符合任何一种犯罪的构成要件，只是一种不当得利行为，可以通过民事途径解决。

　　[速解]本文认为苏某构成侵占罪。理由如下：

　　首先，被告人苏某的行为构成财产型犯罪。不当得利要求得利方在行为上不具有非法性，并没有为获取财物而采取什么积极行为，在得到财物时处于一种“被动”的地位。而在本案中，被告人苏某作为一个完全刑事责任能力人，在非法占有他人财物目的的支配下，积极实施了非法获取他人数额较大的财物的行为，其行为完全符合侵财型犯罪的构成要件。因此，其行为不是不当得利，而是一种侵财型犯罪。

　　其次，被告人苏某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪中的窃取对象必须在他人的占有之下，对于无主占有的财物不构成盗窃罪。在本案中，玉石无论是被理解为被害人的遗失物还是受骗者的抛弃物，玉石都处于一种无主占有状态，没有在任何人的控制下。因此，被告人苏某的行为不符合盗窃罪的犯罪对象要求，其行为不构成盗窃罪。

　　第三，被告人苏某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪与其他财产型犯罪区别的关键是受骗人的财产处分行为。诈骗罪中的财产处分行为，要求受骗人在认识错误状态下主动自愿地把财物交付给行为人或第三者占有，而不包括抛弃行为。在本案中，陈某虽有财产处分行为（即抛弃行为），但却完全没有将玉石转移给被告人苏某占有的行为（即交付行为），其对被告人苏某的占有是持反对态度的。因此，被告人苏某的行为也不构成诈骗罪。

　　最后，被告人苏某的行为构成侵占罪。侵占罪的犯罪对象之一是遗忘物。笔者认为，无论是遗忘物还是遗失物，对于所有权人来说，都处于一种脱离占有状态。因此，刑法上的遗忘物应当包含遗失物，对于行为人侵占遗失物的行为完全可以通过侵占罪来规制。问题的关键是物品被他人短暂占有然后抛弃的行为是否已经改变了物品的存在状态（即从遗失物转变成了抛弃物）。占有抛弃物的行为无论如何不构成犯罪，而侵占遗失物则构成侵占罪。因此，认定玉石的存在状态十分重要。笔者认为，抛弃应当是一种合法的所有权处分行为。对于陈某来说，其并不是玉石的所有权人，因此，其抛弃行为应当是一种无效行为。而对于被害人来说，玉石无论是被陈某短暂占有还是被其丢弃后，玉石一直处于一种遗失状态。因此，被告人苏某通过欺骗方法使他人丢弃捡拾的玉石然后趁机拾取的行为构成侵占罪。

 

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