一、基本案情

　　被告人刘某某系比亚迪汽车销售人员。2012年4至6月，被告人刘某某在天津市某比亚迪展厅销售汽车期间，为吸引客户，增加销售额，联系被告人丁某某将其展厅内销售的比亚迪S6汽车改装成丰田雷克萨斯RX350商标标志。被告人丁某某在明知刘某某将改装商标的比亚迪S6汽车置于该展厅展示和销售的情况下，仍为其提供假的丰田雷克萨斯商标并进行改装。该展厅将改装为丰田雷克萨斯商标的比亚迪S6汽车分别卖给客户赵某某、邱某某（二人均对改装的事实知情，买改装的汽车是出于好面子）；另有一辆金色改标车仍在展厅内展示。经审查，涉案的三辆改标S6汽车对外销售价格均为107900元人民币。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，被告人刘某某的行为同时触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。假冒注册商标罪是指未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。本案中，被告人刘某某在比亚迪S6轿车上使用丰田雷克萨斯的商标，并对外销售，其行为同时触犯假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，二罪名系吸收关系，无重复处罚必要性。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条，实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，被告人刘某某的行为构成销售伪劣产品罪。销售劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。本案中，用较低级别的比亚迪S6轿车冒充高级别丰田雷克萨斯RX350轿车，属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，应认定为销售伪劣产品罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第一种意见。被告人刘某某的行为同时触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　（一）犯罪嫌疑人刘某某的行为不符合销售伪劣产品罪的犯罪特征

　　1.两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。本案中，比亚迪S6和丰田雷克萨斯RX350都是汽车，二者均具有交通工具这一使用性能，不属于以假充真。

　　2.“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。被告人销售的比亚迪S6轿车是全新的合格产品，不属于用废旧残次品冒充新品出售的情形。那么，相比丰田雷克萨斯RX350，比亚迪S6轿车是否属于低档次、低等级产品？经调查得知，比亚迪S6的裸车价格在10万元左右，而丰田雷克萨斯RX350的裸车价格在70-80万元。一般民众看来丰田雷克萨斯肯定是比比亚迪的档次高，但是从刑事案件的严格证据角度出发，不能仅凭价格认定产品的等级和档次。通过对比两种车型的技术参数，笔者发现两车型各有优劣，无法认定哪个车型等级更高。

　　3.“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品，而本案被告人出售的比亚迪S6轿车均有出厂合格证，是符合国家标准的合格产品。综上，被告人出售的比亚迪S6轿车并非是伪劣产品，不构成销售伪劣产品罪。

　　（二）被告人的行为构成假冒注册商标罪

　　本案的侵权商品是汽车，汽车作为一种价格较高的拟不动产，其特征导致本案较一般的假冒注册商标犯罪有一些不同，在认定上存在以下三个需要从理论上解决的问题。（1）实践中，私自更换车标的车主屡见不鲜，有的车主将自己的两厢夏利汽车改成奔驰汽车的商标，该行为并不会使一般公众误认为这就是奔驰轿车。同理，将比亚迪S6汽车的商标改为丰田雷克萨斯的商标，能否达到足以对公众产生误导的程度？若不足以误导公众，何谈对丰田商标的损害？（2）一般假冒注册商标行为，如假烟、假酒等，造假者会标榜自己的产品是所假冒的注册商标的合法产品，以此来欺骗消费者，扰乱市场秩序。而本案中汽车这一特殊商品在办理登记时需提供出厂证、合格证等车辆证明，其品牌无法掩饰。且本案被告人对外也是以比亚迪品牌进行销售，并未以假乱真自称是丰田雷克萨斯品牌。消费者在购买改标的比亚迪S6轿车时也明知自己购买的是比亚迪轿车，不是丰田雷克萨斯轿车。由此，在买卖双方均明知交易的是假冒注册商标商品的情况下，该行为是否还具有严重的社会危害性而应受到刑事处罚？（3）通常的假冒注册商标行为，是以成本低廉甚至劣质的商品冒充质优高价的商品来赚取高额差价。而本案被告人销售假冒注册商标的比亚迪S6的价格仅是成本价106900加1000元改标费（改标成本还有4、5百元），其非法所得甚微。2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：非法经营数额在5万元以上或者违法所得在3万元以上的，属于《刑法》第213条规定的“情节严重”，构成假冒注册商标罪。本案中，违法所得未达到3万元的追诉标准，那么侵权车辆的对外售价107900元能否认定为非法经营数额？其高额的成本106900元又应当如何评价？

　　针对以上难点，笔者认为，被告人的行为构成假冒注册商标罪，非法经营数额30余万以上，属情节特别严重。理由如下：

　　1.将比亚迪S6的商标改为丰田雷克萨斯的商标，足以对公众产生误导。经比较比亚迪S6轿车与丰田雷克萨斯RX350轿车，两车型极其相似，各地比亚迪展厅多以“中国版的雷克萨斯”来宣传比亚迪S6轿车。本案中，更改商标的比亚迪S6轿车将前中网、方向盘、四车轮毂、前后标字均改成了丰田雷克萨斯图案或标字。正如证人王某某证言所说“就想要这个改成丰田凌志（丰田雷克萨斯的俗称）的车，凌志是高级车，开出去有面子”。可见，改换车标后的比亚迪S6在视觉上容易让人混淆以为就是丰田雷克萨斯轿车。符合司法解释规定的“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的情形。

　　2.被告人的行为具有严重社会危害性，应予刑事处罚。假冒注册商标犯罪隶属刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪当中，其犯罪客体具有多重性，包括商标所有人权益、消费者权益，而最重要的是对社会主义市场经济秩序的扰乱。本案中，用比亚迪S6假冒丰田雷克萨斯的商标，即使消费者对此明知，没有上当，但其仍具有严重的社会危害性。一是对丰田雷克萨斯的销量有影响；二是比亚迪S6与丰田雷克萨斯RX350在性能方面存在差异，假冒雷克萨斯的比亚迪S6在使用过程中若出现问题，容易使公众产生丰田雷克萨斯的汽车品质不高的印象。三是对市场经济秩序的破坏。商标是商品品质的最直接表现，若不严厉打击假冒注册商标行为，假货横行，信任缺失，必将导致市场秩序的严重混乱。

　　3.本案的非法经营数额应以整车计。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第12条规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，侵权产品就是改装成丰田雷克萨斯商标的比亚迪汽车，非法经营数额应当以销售价值计算，即裸车价格+改装费。其中一辆展车尚未销售，以标价107900元计算。至于被告人假冒注册商标的成本较高，非法所得较小，可以作为量刑情节予以考虑。

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