摘 要：我国在2001年商标法修订中新增加了合法来源抗辩条款，在司法实践中被控侵犯注册商标专用权的商品销售商为了不承担或少承担侵权责任，一般都会提出商品合法来源的抗辩主张。在这样的背景下，司法实践过程中统一对商品合法来源抗辩原则的构成要件、归责原则、合法来源相关证据的标准和形式的认识把握，就显得尤为重要。这对于落实商标法的立法目的，即商标法第1条的规定：“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，也具有重要的实践意义。

　　关键词：合法来源；合法来源抗辩；证据形式；证据标准

　　一、合法来源抗辩原则的概念

　　我国《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本条规定了商品销售商销售侵犯注册商标专用权的商品的一种免责事由，我们通常把这款规定称为合法来源抗辩原则。依据本条款，商品销售商如果对其销售的侵犯他人注册商标专用权的商品不知情，且能够证明商品是由合法渠道取得的，并能够指明商品的提供者，则销售商对自己的销售行为不需要承担赔偿责任。

　　二、司法实践中运用合法来源抗辩原则存在的问题

　　在司法实践中合法来源抗辩条款的确使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合情和合理。然而实际情况是，不同的法院、甚至同一法院的不同审判人员对商品合法来源抗辩原则的构成要件、合法来源相关证据的标准和形式认识差别很大。比如有些法院在合法来源抗辩上对证据有较为严格的要求，对当事人提供的第三人出具的相关证据在形式上要求比较严格，采用的几率很小；而有些法院对合法来源抗辩持较为宽松态度，尤其是在商品销售举证能力和赔偿能力较弱时，仅要求侵权人能够提供相关证据证明侵权商品的合法来源，对侵权人的主观心理状态没有存在恶意，则一般不予追究，对侵权人提供的证据审查的标准和形式也要求较低。在商品经济日益发达的今天，对于如何准确理解合法来源抗辩条款的立法目的，如何平衡商品销售者与社会公众的利益，如何在司法过程中统一对商品合法来源抗辩原则的归责原则、构成要件、合法来源相关证据的标准和形式的认识把握，对于案件事实的查明、侵权损害赔偿责任的承担、归属以及落实本商标法的立法目的具有重要的现实意义。

　　三、关于合法来源抗辩原则的证据问题

　　笔者认为可以从以下两个方面来把握。第一，主张合法来源抗辩原则的销售商应当证明自己的主观方面“不知道”，即销售商本人不知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权。所以对于“不知道”的理解及其证据形式与标准是应该讨论的对象。第二，主张合法来源抗辩原则的销售商还应当能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，这个条件也是我国《商标法》第56条第3款中规定的必要条件。那么关于“合法取得”与“说明提供者”的理解及其证据形式与标准是我们在司法实践中应该认清的。

　　（一） 关于“不知道”的理解及其证据形式与标准

　　对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。[1]销售者的第一种情形属于主观故意；第二种情形为主观上的过失，可以为推定知道的情况；第三种情形属于“不知道”的情况，这一点无可争议。目前对于第二种情形是否应纳入“不知道”的范围还存在争议，没有统一的观点。笔者认为，“不知道”不应包括这种情形。首先，从合法来源抗辩条款的构成来看，销售者侵权损害赔偿责任适用的归责原则为过错推定原则，而此情况属于过错中的过失，因而销售者不能援引过失来主张合法来源抗辩原则，免除其损害赔偿责任。其次，如果将推定知道的情形纳入“不知道”的范围，势必会加重权利人维权的困难，反而使销售者疏于审查，甚至放纵其侵权行为。

　　销售商作为市场经营主体，其在进货过程当中应当尽到合理的注意义务。这一合理注意义务已成为一种商业惯例，同时也为我国法律法规确认。工商、税务等部门便是以进货凭证等资料作为判断销售商是否是合法经营的主要证据。当违背了这一合理注意义务时，即视其为“应当知道而不知道”。在司法实践中往往从以下方面判定合理注意义务：

　　第一，销售商的经营规模、层级、专业化程度、经验及认知能力。通常经营规模更大的销售商人力较为充裕，资金更为雄厚，能掌握着更多的商品信息资源。这一类销售商品往往对于自己是否侵犯他人注册商标专用权有更高的注意义务。同时，在销售链中处于上游的总经销商及位于中游位置一级、二级经销商相较于下游终端的零售商，也要求有更高注意义务。此外，专业经营某类或者某种商品的销售商也应当比经营多类或多种的销售商有更高的注意义务。司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑各销售者的具体情况，一般情况下，国有、集体、股份制公司等法人单位的认知能力高于个体工商户；大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。

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