除了以上原因之外，其实出现这种差别的重要原因还在于法德等大陆国家通过二级预审法官和侦查法官制度，使司法权前出至侦查阶段，由司法权在侦查阶段直接控制侦查权这一行政性质公权力。而且众所周知，预审法官力量非常强大，足以控制侦查权。故而从这个角度上讲，也许法德通过这种方式找到了控制搜查权滥用的方法，因此没有必要像英美那样规定明确详细的搜查条件和证明标准，并通过一个一个的案例，由最高法院不厌其烦地做出解释。既然规定搜查条件和证明标准的目的是为了控制侦查权的滥用，那么不管采用什么样的方法，只要能达到相同的目的就可以，由于大陆法系自身的特点，也许这样的规定本身就可以解决搜查权滥用的问题，而不必与英美法系国家一样。三、搜查启动条件之建构

　　通过上文对我国搜查证明的必要性分析和对域外搜查证明之考察，我们可以发现，尽管我国法律源于大陆法系，但由于预审法官的缺失，搜查权得不到有效的控制，在侦查权一枝独大的背景下，引入独立机构的司法审查也不太现实。可喜的是侦查机关在依法治国理念下引导下在社会管理机制创新方面也取得了骄人的成绩，再加上刑事诉讼英美法系元素的不断增加，学习借鉴美国搜查证明模式，也不失为一种上策。

　　美国搜查的条件可以表述为两点：A被扣押的财产是否与犯罪活动有关，B在要搜查的地方能否发现它。这个条件是符合侦查实际的。搜查的目的就是寻找与犯罪有关的实物证据，因此在搜查前确定要被扣押的财产是否与犯罪活动有关，在要搜查的地方能否发现要被扣押的财产，是直接与搜查目的相关的。同时，这种搜查的条件很好地平衡了侦查效率价值与公民财产权保障价值。搜查的两个条件限定搜查行为只能针对与犯罪活动有关的涉案财产，搜查涉及的场所只能是能够发现涉案财产的地方。除此之外，与犯罪活动无关的财产和不可能找到涉案财产的地方则不允许搜查。这种限定，看似简单，实则切中要害，可以有效地规制侦查机关滥用搜查措施肆意侵犯公民财产权的行为。这样的搜查条件和搜查的证明标准相结合，更是为防止搜查权的恣意使用上了双保险。

　　我国应当借鉴美国的搜查条件，设定自己的搜查条件。我国的搜查条件完全可以比照美国的搜查条件设定为：在准备实施搜查的地方存在与犯罪活动有关的财物。我国搜查条件亦可分解为两个要件：A被扣押的财产是否与犯罪活动有关，B在要搜查的地方能否发现它。可以想象，这样的搜查条件不会给启动搜查行为设置过高的标准，不会对侦查效率有丝毫的减损。同时，却可以填补我国搜查条件的空白，有效地遏制搜查权无节制滥用的现象，促使侦查机关合理谨慎地使用搜查权，保证其对公民宪法基本权利的最起码的尊重。综上，我国搜查启动的条件应设定为“在准备实施搜查的地方存在与犯罪活动有关的财物”。设定我国搜查的启动条件，无论从理论还是实践上都具有重大的现实意义。四、搜查证明标准之建构

　　搜查启动的条件设定后，必须要设定合理的证明标准，以使搜查条件的设定不会流于形式。在应然状态下，如果我国建立了针对搜查措施的司法审查制度或针对违法搜查的司法救济制度。那么，搜查条件的设定，可以使司法审查和司法救济对搜查行为合法性的审查有的放矢。明确的证明对象可以使控方的证明有的放矢，也可以使裁判方的认证有的放矢。而搜查证明标准的规定则可以使控方对搜查条件的证明有确定的标准。控方的证明达到了证明标准规定的主观内心确信程度，就视为控方完成了证明责任，裁判方应当批准搜查申请，允许启动搜查程序；如果控方的证明达不到证明标准规定的主观内心确信程度，就视为控方没有完成证明责任，裁判方应当驳回搜查申请，不允许启动搜查程序。

　　在实然状态下，当我国的搜查仍然以侦查机关内部的行政审批为唯一途径时，设定搜查条件和证明标准也多少可以对搜查权的滥用加以些许限制。在我国现行法中，搜查只有目的而没有任何限定条件，如果设定了搜查的适用条件，多少可以使侦查机关在适用搜查措施时，将其限定在与侦查条件相关的地点上，即确实与犯罪有关的地点，而不是毫无限制的任何地点。而合理设定了搜查的证明标准，则可要求申请搜查的侦查人员在申请搜查时最起码要有一定主观内心确信程度，除了单纯的怀疑之外要有一定依据。不但自己要内心确信，而且要通过证明让审查者具有一定的主观内心确信。而不能只凭借怀疑，甚至是不合理的怀疑就随意适用搜查措施。

　　当然，即便在侦查机关内部关于搜查的行政审批程序中设定了启动条件（搜查条件）和证明标准，其作用能有多大仍然未曾可知。但是这种方法却是在无法触及《宪法》、《刑事诉讼法》关于司法职权配置的情况下唯一的选择。从积极的意义上说，也许是规制搜查权滥用问题迈出的第一步。

　　在申请搜查之前，控方应当对是否满足搜查的条件（即下列两个命题）有一定的主观内心确信程度——A要被扣押的物品是否与犯罪活动有关，B在要搜查的地方能否发现它。侦查机关应当对上述两个问题，依据现有证据材料、信息和事实具有一定内心确信之后，才能申请搜查。裁判者（无论是侦查机关的内部行政审批者还是外部司法审批者）都必须在侦查机关提出搜查理由和相关事实依据的基础上进行审查和认证。如果他已经能够基本确信要被扣押的物品与犯罪有关，而且在要搜查的地方能够发现它，那么，此时才能批准搜查。而不能像以前那样只凭怀疑或所谓的侦查需要，而不加区别地一味批准。

　　那么，搜查的证明标准要设定到什么程度才合适呢？笔者认为，美国搜查中的“相当理由”标准是符合证明理论与司法实践要求的。根据前文的分析，相当理由的标准大约对应50%以上的主观内心确信程度，可以通俗地解释为：执法人员认识到的和掌握的事实和情况可以使一个具有理性认知能力的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西，相信要被扣押的物品与犯罪有关的可能性大于与犯罪无关的可能性，而且在要搜查的地方发现它的可能性大于不能发现它的可能性。

　　首先，设定相当理由的证明标准符合我国《宪法》关于公民权利的规定。《中华人民共和国宪法》第37条第3款规定：“……禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案已经明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”而搜查作为一种强制性措施，从某种意义上说，正是对公民财产权的一种限制，也是对公民人格权的一种侵犯。由于搜查行为实施时，侦查人员直接进入公民的办公室、工作场所及住所，并会邀请被搜查处所的负责人员、工作人员、居民或居委会成员到场，对被搜查人的影响可想而知。如果搜查是必要的和合法的还罢，如果干脆是不合法的，那么就是对被搜查人人格权、名誉权的直接侵犯。日本刑事诉讼法要求，警察在搜查后如未发现任何可疑物品时，应当应被搜查人要求出具证明书，证明该搜查未出现任何可疑涉嫌物品，以清除公民的疑虑和不安，就是考虑到搜查行为对公民人格权、名誉权造成了伤害。如果说单纯对公民财产权的限制还不足以引起我们对规制搜查行为的重视的话，那么搜查行为可能引发的对公民人格权、名誉权的侵害是否可以再添一枚沉重的砝码呢？由于搜查行为可能对公民的财产权和人格权、名誉权造成较大侵害，因此采取搜查措施就应当慎之又慎。不能没有任何根据，仅凭无端猜测就启动搜查措施，而起码要达到一定的主观内心确信程度，也就是证明标准才可以决定实施。相当理由50%的主观内心确信程度是一种合理逻辑的证明标准——搜查申请者必须达到这样的主观内心确信程度才能申请搜查，而审查批准者必须具有这样的主观内心确信程度才能批准实施搜查。笔者以为，这个确信程度或者说证明标准是对宪法所规定的公民权利最低限度的尊重。

　　其次，相当理由的证明标准符合侦查的规律。设定搜查证明标准是为了规制搜查权的滥用，防止肆意使用搜查权对公民权利的侵犯，而并不是要降低侦查效率。侦查效率的价值始终是侦查阶段首要的价值，因此在设定搜查的证明标准时，该标准设定不宜过高，应当符合侦查的规律。在侦查的初始阶段，侦查机关不可能掌握十分充分的证据材料，在达到非常高的主观内心确信程度之后才去申请搜查。证据材料不是凭空出现的，是需要通过侦查机关的侦查活动收集获取的，而搜查措施正是侦查机关搜集获取证据材料的重要手段。因此设定过高的证明标准将使搜查活动难以启动。而且，搜查措施本身就是搜集获取证据材料的重要手段，搜查活动难以启动也将使整个侦查活动陷于停顿。相当理由的证明标准是合理的，50%的主观内心确信程度在实践人权保障价值的同时又不会降低侦查的效率价值，不会出现搜查活动难以启动，侦查活动陷于停顿的情况。美国刑事诉讼数十年的成功实践，为我们提供了很好的域外样本和有力的证明。因此，笔者以为，将相当理由设定为我国搜查措施的证明标准是符合侦查规律的。五、结语

　　诚然，搜查的启动条件和证明标准的缺失并不是我国刑事搜查所存在问题的全部，例如搜查所应遵循的司法审查原则、禁止另案搜查、禁止探查性搜查、禁止库存搜查原则，在我国并没有确立；搜查与非法实物证据排除、刑事赔偿的关系尚未厘清。但是搜查的证明问题是其他问题得以解决的基础，如果搜查缺乏证明，搜查所应遵循的原则、违法搜查所应承担的后果更是无从谈起。

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