侵犯商业秘密罪是结果犯，只有当给商业秘密的权利人造成重大损失才构成犯罪，而此处的“重大损失”规定为“50万元以上”，这对于侵犯商业秘密行为的启动刑事程序设定了较高的门槛，实际上加大了犯罪分子侥幸逃脱刑法的可能性，且商业秘密的特殊性决定了当实害结果发生时已经是“亡羊补牢，为时晚矣”。而对于“重大损失”的计算侵权损失的范围并不容易确定，且随着网络商业秘密的频发，商业秘密载体虚拟化、传输内容数字化等特点，更是加大了损失计算的难度。因此，笔者认为以结果犯将侵犯商业秘密罪入刑并不合适。

　　（二）司法实践中侵犯商业秘密罪的疑难问题分析

　　在司法实践中，区分商业秘密是构成民事侵权还是构成犯罪的重要界限是刑法条文中的“重大损失”。由于商业秘密是一种无形的智力成果，因此不同于有形财产，不能直接以商业秘密自身价值计算。就计算重大损失的方式有以下几种：以商业秘密侵权人直接给权利人造成的实际损失来计算；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；以商业秘密的许可使用费认定权利人的损失。这些计算方式均各有利弊，笔者认为应当具体案情具体分析，兼顾有利于被告人的原则的情况下选择适用。

　　实践中存在一种情况即非法获取商业秘密后并未使用的定罪问题。笔者认为，这种行为仍然构成侵犯商业秘密罪，对于未使用可以纳入量刑情节予以考虑。一旦非法获取商业秘密即意味着秘密的公开，无论是否使用都会给权利人带来损害，法律手段不可能将公开的商业秘密“回收”，侵权人事实上已经将商业秘密变成了自己的知识的一部分无法分离，且不能保证侵权人在将来不会使用之，因此，对于定罪而言毫无问题。

　　司法实践中，在进行诉讼程序时还有可能产生二次泄漏问题。我国诉讼法中明确规定，只有经过双方的质证的证据才能作为的认定事实的依据，在商业秘密诉讼案件中，这种质证比对可能提供了侵权方获取权利方的商业秘密的机会，也提供了诉讼参与人获得商业秘密的机会，因此实践中不乏有权利人放弃提供商业秘密的载体，以防被告通过诉讼再次获取更多的信息，这个程序性的漏洞对维护社会主义市场经济产生了负面的影响。

　　三、侵犯商业秘密罪的立法完善

　　（一）调整侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件

　　鉴于侵犯商业秘密罪以结果犯方式入刑，此时刑法的介入往往为时已晚，因此笔者认为可以行为犯的方式入刑，将犯罪的成立条件前置，从而更好的保护商业秘密。

　　具体到侵犯商业秘密罪中，即只要行为人实施犯罪构成要件所列举的行为即构成商业秘密罪，而无需达到重大损失5万的入罪标准。行为犯是对风险社会一种很好的回应，侵犯商业秘密罪因为50万的入罪标准使得侵犯商业秘密行为的启动刑事程序的门槛较高，而且实践中对于重大损失如何理解以及计算方式都有很大的争议，这种过多规定利益损害的结果以及对关于重大损失问题的争议使得实践中增加了某些犯罪分子的幸逃脱刑法的可能性，因此，将侵犯商业秘密罪以行为犯的立法形式作为入刑标准，可以解决当前侵犯商业秘密罪所面临的困境。

　　在刑罚轻缓化的背景下，我国刑法需要的是严而不厉的刑罚结构，调整、完善现有犯罪构成要件远远要比一味提倡重刑更符合我国现有国情。在此对于完善侵犯商业秘密罪笔者有以下几点建议：第一，取消违约行为构成侵犯商业秘密罪的规定。商业秘密罪的设立是为了保障维护市场经济秩序中的市场经济有序发展，刑法不能以保护社会整体利益为名义，用刑事手段过于干涉侵犯商业秘密的民事纠纷。将这种纯粹的违约行为给予刑罚的处罚，违背了现代刑法的辅助性和补充性准则，处罚了不当罚的行为。第二，对为境外非法提供商业秘密的间谍行为进行从重处罚。世界经济一体化使得国际间的竞争加剧，外国企业或者个人侵犯国内企业的商业秘密的危害性更大。在法国有规定“将商业秘密泄露或者企图泄露于外国人或在外国居住之法国人者”较“仅将商业秘密泄露于在法国居住之法国人者”的法定刑更高，同样在德国、奥地利等国均对为境外非法提供商业秘密的处罚有所加重，这一点值得我国借鉴，我国也应当对为境外非法提供商业秘密的间谍行为进行从重处罚。

　　（二）提高我国商业秘密的保护水准

　　对于市场经济秩序的维护和被害人利益的保护，我们不仅仅只有刑罚一种手段可以运用，我们应当对当事人在自身权利范围之内平等自愿订立的合同和契约给予充分的尊重。

　　我国对于商业秘密保护的相关立法并没有形成统一性和协调性。运用刑法的谦抑性原则可以有效的缓解立法滞后性与现实间的不同步性，但是这仅仅只能在短时间内解决一定的个案问题。

　　近年来，来自外企、政府机构等人对我国的商业秘密保护水准有所诟病，例如缺少对于商业秘密专门的禁令。但是新的“行为保全”制度的增设，使得商业秘密诉前禁令有了法律依据。在2013年发生的“礼来公司商业秘密泄露案”中，上海一中院采取了商业秘密的诉前禁令措施，成为了侵犯商业秘密行为诉前金陵的范例，笔者认为应当提倡这种措施的实施。美国、德国等发达国家的权利人，针对侵犯商业秘密行为申请诉前禁令的情况十分普遍，法院在审查平衡权利人和涉嫌侵权人的利益要素后，做出诉前禁令的实例很多，我国在日后的司法实践中应当借鉴发达国家适用诉前禁令的经验，提高我国商业秘密的保护水准。

　　注释：

　　①陈兴良.刑法的价值构造[J].法学研究，1995（6）.

　　②孙万怀.侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比[J].华东政法学院学报，1999（2）.

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