摘 要 本文旨在通过汇总归纳国内外有关商业秘密反向工程的相关概念、法律规制以及合法性依据，提出我国商业秘密反向工程的法律保护问题，以期对进一步健全完善我国商业秘密保护机制有所裨益。

　　关键词 侵犯商业秘密 反向工程 法律保护

　　作者简介：张熙，中国人民公安大学法理学硕士，南京市公安局经侦支队民警。

　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-020-02

　　笔者作为公安机关经侦部门的一线执法者，发现在侦办侵犯商业秘密案件中一般遵循“确权-侵权-损失重大”的证明标准，即需先证明存在商业秘密，再证明存在侵犯商业秘密的行为，最后证明侵权行为给权利人造成重大损失，达到刑事立案追诉标准。对此，被控诉方或辩护方时常从行为对象不符合商业秘密、行为人获取商业秘密行为合法、侵权造成的损失不够重大提出抗辩，为行为人脱罪。反向工程即是从行为角度出发，否定侵权事实的抗辩事由之一。

　　一、商业秘密反向工程历史沿革及各国立法

　　“反向工程”也称逆向工程，起源于美国，原用于计算机软件领域，是指对通过合法方式取得的他人产品，通过分析、拆卸、测绘等技术手段，获得该产品的制造法、构造、材料等技术信息的行为。商业秘密反向工程特指通过反向工程破解并获取他人商业秘密技术信息的行为。

　　美国《统一商业秘密法》对第一条的评论中规定了正当获取商业秘密的五种行为，其中之一就是“反向工程”。该法同时还规定：“已知的产品必须是从公开和诚实渠道获得”。

　　我国关于反向工程的法律比较欠缺，只在2007年最高法《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）第12条规定，“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为是《反不正当竞争法》第10条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”可见，我国对反向工程采取的亦是认可的态度。

　　二、反向工程抗辩商业秘密侵权的合法性依据

　　反向工程者通过花费一定的人力物力和时间精力，采取这种逆向劳动获取了他人的商业秘密，成为对抗侵犯商业秘密的合法抗辩事由，其合法性依据在于：

　　（一）从反向工程行为人的角度来看

　　其在实施反向工程过程中，为获取信息同样付出了合理的劳动，并非不劳而获。美国《统一商业秘密法》评论指出：如果反向工程时间长且耗费大，通过反向工程获得商业秘密的行为人对反向工程中获得的信息能够享有商业秘密。即如果行为人付出了合理的劳动，这种反向工程就没有破坏依此方法获得的商业秘密，原商业秘密权利人的商业秘密还继续满足法律规定的商业秘密构成要件，反向工程的实施者也可以针对该商业秘密主张自己的商业秘密权。

　　（二）从原商业秘密权利人的角度来看

　　其对自己的技术秘密采用商业秘密的手段予以保护而不是申请专利，虽然在保护期限上不像专利权受到限制，但在独占性方面却不如专利权那样受到法律强有力的保护。在将自己含有秘密信息的产品推向市场，应当预见商业秘密被破解的风险，载有商业秘密的产品一旦进入公共领域，必然面临其权利穷竭的考验。

　　（三）从商业秘密权本身来看

　　商业秘密权归属于知识产权领域，与其他知识产权一样具有相同的无形财产权本质属性，但它却并不具备传统类型知识产权的主要特征，商业秘密是一种特殊的知识产权，并不具有严格意义上的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段获得或使用相同的商业秘密。可见，商业秘密权利主体具有多样性，商业秘密的拥有并不具有完全排他性，多个主体可能同时拥有同一商业秘密。

　　（四）从法益平衡的角度来看

　　知识产权法是为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。例如，法律上给予专利权以绝对排他的保护，是以向社会公开并在若干年后为社会公用为代价的，以期在促进科技进步和信息自由传播之间达到一种平衡。商业秘密权利人既然选择了商业秘密这种自我保护的方式，并且在保护期限、使用方法、披露制度等方面并没有法律上的强制性规定，若仍不允许他人通过方向工程进行研究，显然无法减少平衡因知识产权的垄断、专有带来的负面效应，有滥用权利之嫌，反向工程便是这样一个平衡器。

　　三、反向工程抗辩商业秘密侵权的限制

　　需要注意的是，并非任何方式的“反向工程”均能够成为抗辩侵犯商业秘密的合法事由。反向工程获取他人商业秘密必须同时受到法律的严格限制，超出法律允许范围的，仍应作为侵权行为处理。

　　（一）要求对象产品必须是从公开渠道合法取得

　　由于反向工程是从结果推导原因，从产品推导制造方法的逆向行为，因此其行为具备正当性的前提就必须是对象产品必须是从公开渠道合法取得。美国《侵权法重述》757条评注及《统一商业秘密法》规定：“已知的产品必须是从公开和诚实渠道获得”。我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条也明确规定反向工程的产品必须是“从公开渠道取得”。

　　该要件包含两层含义：一是对象产品来自公开渠道，其受众是不特定之人。二是获得对象产品的手段必须是正当、诚实的，符合一般商业道德标准。如通过欺骗手段获取的产品，明显违反了“正当、诚实”的标准。上述两层含义共同保证了获取反向工程对象产品的合法性。

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