【摘 要】商事仲裁制度是非诉讼的解决纠纷途径，其中的调解程序涉及到合法性原则与意思自治原则的冲突，如适用不当将影响到仲裁结果的公平。文章试图通过提出商事仲裁关于适用合法性原则的建议，以便更好地理解和运用商事仲裁的调解程序。

　　【关键词】仲裁；调解；合法性原则；意思自治原则

　　在“大调解”格局下，深入推进仲裁调解制度，有机结合和衔接仲裁与调解程序，可以实现社会效果与法律效果的统一。循名责实地适用法条并不能真正地案结事了，调解程序因其崇尚“以和为贵”的儒家精神，当事人更容易接受，在司法实践中的应用日益频繁。当纠纷符合调解条件时，充当调解员的仲裁庭对双方当事人进行调解的过程会出现合法性原则的适用问题。

　　一、调解程序中合法性原则问题的提出

　　一起土地抵债纠纷案，申请人为一民营企业，被申请人为某一国有企业，申请人称被申请人曾向其借款4000万元，要求根据双方之间签订的土地抵债协议书，将被申请人所有的一块土地过户到申请人名下。庭审中，双方承认借款事实，除《借款确认书》外，当事人之间并无任何转账凭证，申请人也没有提供相应付款凭证。双方均有意向通过调解结案，基于意思自治原则，仲裁庭理应做出调解协议。查明事实后，仲裁庭发现涉案土地为国有土地，驳回申请人的仲裁请求。假设仲裁庭事实查明不清，根据双方意愿做出调解协议，确立双方的合法权利义务关系，可能会出现一方以国有土地抵偿对另一方的债务，造成国有资产流失。显而易见，这份调解协议遵守了意思自治原则，但违反了关于国有资产流失的强制性法律法规，甚至触犯了《刑法》第一百六十九条关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的规定。如何正确在意思自治原则与合法性原则之间选择适用是一个值得讨论的问题。

　　二、调解程序适用合法性原则的必要性

　　（一）调解程序体现了意思自治原则

　　施米托夫认为：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度……作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。”调解程序作为独特的“东方经验”，已与仲裁制度相结合，在实践中发挥着重要作用。仲裁中的调解是指在仲裁过程中，经仲裁双方当事人的请求或同意，在仲裁员主持下，由双方自愿协商达成协议的过程。调解程序也体现了“意思自治是仲裁制度的理论基础”，双方当事人对彼此争议解决方式所做的选择。双方当事人合意启动调解程序，共同拟定调解协议的内容，重新设定彼此权利义务，因此调解程序整个过程都尊重当事人意愿，体现了意思自治原则。

　　（二）意思自治原则的局限性

　　作为私法的灵魂，意思自治原则是指符合法定条件的民事主体，在法律法规规定的范围内，按照自己的意志从事民事法律行为，决定和管理自己的事务，安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉的民法基本原则。根据康德的道德自由学说，one who gives oneself one’s own law，还意味着民事主体的意思自治具有不受其他民法规则（包括强行法）限制的法律效力，它本身就是“法源之一”。笔者认为，意思自治原则所遵循的法律法规是普遍的积极性的规定，而不设计禁止性或否定性的规定。在此前提下，意思自治原则完全是关乎民商事主体对自身意志的无限度自由支配。因而意思自治原则的适用有其边界，当意思自治的内容违反了公序良俗和强行法，损害到民事主体外的公共利益时，意思自治原则不得适用。其中，“在我国现行的民事立法中，公序良俗的内容乃是由‘社会公德’、‘社会经济秩序’和‘社会公共利益’三个概念组成的。”

　　（三）适用合法性原则的必要性

　　合法性原则是指民商事活动应符合法律、法规和国家政策规定，且不违反强制性法律法规的原则性规定。这里的法律、法规主要是指公法意义上的法。有学者认为还应包括不违反公共政策和社会公共利益。合法性原则具体来源于《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、《中华人民共和国人民调解法》第三条第二款的“调解应遵守以下原则：不违背法律、法规和国家政策。”和《国际商会调解与仲裁规则》第五条规定“调解遵循公正及公平、正义的原则，得以他认为适当的方式进行调解程序”。

　　意思自治原则是合法性原则的前提，没有意思自治的过程与结果，无法产生适用合法性原则的问题，“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之“立法者”，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之法律关系。”双方当事人在适用意思自治原则时为自己创设了权利义务；探求合法性问题的适用，必须了解双方的真实意思表示和隐藏在表面文字背后的目的。因此，合法性原则是意思自治原则的限制与补充，也即意思自治原则并不是至高无上，契约自由背后仍有深意，必须建立在合法、真实且不损害公共利益基础之上。假设当事人得以意思自治原则对抗国家、集体或第三人利益或合法形式掩盖非法目的，必然对国家的公共秩序和经济安全等带来严重破坏。

　　三、调解程序中合法性原则的具体适用

　　合法性原则作为行为指南，指导着民商事主体间的各类民商事行为，商事仲裁调解也不例外。在崇尚意思自治原则的商事仲裁调解中，鉴于其灵活性与便利性，即仲裁庭做出的调解协议一经签名立即生效，更应该重视合法性原则的适用。笔者认为，合法性原则以不仅仅是对意思自治原则内容的补充，还对调解程序的整个过程进行限制约束。合法性原则在调解程序的适用上应包括以下几个方面：

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