（三）崔英杰案司法判决结果分析

　　崔英杰案一审判决书中法院认定：“被告人崔英杰以暴力方法阻碍城市管理检查人员依法执行职务，并持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，犯罪性质恶劣，后果特别严重，应依法惩处。考虑崔英杰犯罪的具体情节及对于社会的危害程度，对崔英杰判处死刑，可不立即执行。”而北京市人民检察院第一分院以故意杀人罪对其提起控诉，要求以故意杀人罪追求其刑事责任，依法判处崔英杰死刑，立即执行。应当说，法院在考虑其人身危险性和社会危害性后能够顶住压力改判死缓，体现了法院慎用死刑的态度，并没有选择以暴制暴。在证据有瑕疵时，作有利于被告人解释，没有认定妨碍公务罪，这是在“宽严相济的刑事政策下落实了“疑罪从轻”。然法院在裁量中并没有考虑到期待可能性的因素。在本案中，笔者认为对崔英杰的处罚过重，被告人的行为仅仅是为了维持生计--留下自己刚刚借钱买来的三轮车。处在渴望在一线城市维持基本的生活条件，以稳定的收入来还债，在这样一种高压窘迫的生活状态下，面对公权力强大的城管，就像“老鼠”面对“猫”，我们很难指望他为了自己赖以谋生的饭碗不抗争，所以若将一切责任归结到被告人一方则明显地有失公允。被告人的主观危险性并非很大，完全可以通过引导和社会帮助的方式预防他再次犯罪，而且其难度较小，所以施加给他的刑罚，只要能表明一个人犯罪必当承担刑事责任这一社会规则即可。而且在本案中，有很多情形无形地促成了被告人犯罪，也就是说，他用小刀捅伤城管，在一定程度上不是选择的结果，而是被决定的结果。

　　在传统的犯罪构成理论中，主观方面的评价只涵括责任能力和心理态度（故意，过失），从崔英杰案中，我们亦可以看出我国刑法对于刑事责任的理解，还停留在“心理责任”阶段，不能充分运用犯罪的原因进行责任评价，即有关行为人的期待可能性因素，在刑事责任的评价中没有留有余地。其中最明显的就是，片面理解责任论中的主观主义，割裂了罪刑法定与主观主义联系的纽带，并将两者对立起来。豓在本案中所反映出的就是量刑从结果出发，对被告人具有的较低程度人身危险性因素没有充分考虑，体现我国司法中对结果无价值的偏爱。结果主义导致完全凭借结果决定刑事责任，在结果范围内宁缺毋滥。20世纪初刑法主客观主义的论战中，客观主义者认为，刑法规范是为了保护法益而设定的，犯罪的行为表现的是结果的无价值；而主观主义认为，犯罪是行为脱逸了社会秩序，结果无价值不足以表现刑法的性格，刑法不仅要重视行为的方向与客体，还要置重于行为样态，即对于犯罪，除了危害结果之外，还要关注刑法行为人的主观态度，犯罪是行为人的人格表现。豔故而，主观主义要求定罪是考虑更多的因素，刑罚情节更丰富，在实现防卫社会目的的同时，更有助于限制刑罚泛滥。不必然导致与罪刑法定原则相冲突，规范责任兼容了主观主义与客观主义责任观的合理内核，更加充分体现出罪刑法定原则的精髓。

　　在刑法司法中运用期待可能性理论，特别是超法规的期待可能性，就可以给予被告人合理的责任评价。如果说城市管理能为像崔英杰这样的小商贩开辟出一片准许摆摊的位置，或者是划定可以摆摊的时间，既维护了城市道路秩序，也不至于小贩们推着小车东躲西藏。如果城管们能以文明的方式执法，微笑沟通，与小贩共商解决办法，也何至于闹到如此地位，我们失去了李志强，还要再失去崔英杰么？城市管理制度的目的是要使我们的公民拥有更幸福的生活还是要使他们更加困苦？我们可以质问他为什么不控制自己而采取其他正当措施，但我们也应该设身处地地为他想一想，他该怎么做，他能怎么做？这些因素在法律中是没有的，但却是司法中不能不慎重考虑的，如果在刑事责任评价时考虑这些因素，那么，对被告人应当判处更轻的刑罚。期待可能性在某种程度上说让我们有希望使刑法在人性与法律规范两者之间的夹缝中寻找平衡，值得每一个法律人去研究和实践。

　　三、期待可能性有无引入刑法体系之必要

　　从价值层面说，期待可能性却有引入要必要。第一，它体现了刑法所追求的价值——谦抑性。刑罚的现代化方向是朝着文明方向发展的，恰如储槐植教授所言：“刑罚结构变化遵循一条明显的轨迹向前行进：刑罚驱轻与合理化是刑罚变化的必然趋势。尽管犯罪现象并不减轻甚至存在趋多走向。”这无疑给刑法理论提供了一个重要课题：“如何在既存的刑罚规范中，向司法适用提供一种合理可行的理论体系，为司法适用在不违背刑法规定的前提下，较为自觉地采用尽可能轻缓的刑罚。同时向社会灌输现代的刑罚观念而能够被理解。”因此我们要使不具有期待可能性的行为免于刑法的责难，使得期待可能性程度比较低的行为减轻其刑事责任。正如日本学者大冢仁所言，“期待可能性正是相对在强有力的国家法规面前喘息不已的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。通过责任的阻却，对期待可能性欠缺或减小的行为相应地免除和减轻处罚，有力地诊释了开日法理应具有的谦抑性，防止了国家刑罚权的滥用和恶性扩张。第二，期待可能性的引入有利于人权的保护，期待可能性的哲学根基是相对意志自由论，黑格尔提出“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”在现代刑法学中，奠定了道义责任论的基础。“因为只有当一个人能够如他所期望的那样从一开始就自由地行动时，我们才能对这些实际上发生的事件追究责任”豖意志自由的概念解释了人，社会团体，国家作为一个有价值的或“当为”的社会实体，他们行为的发生机制。任何正常人，他的行为在根源上是被决定的，而不是可以随意决定的。期待可能性是指特定环境下是否能期待一个人实施适法行为的问题，换言之就是行为人的意志自由选择可不可以不脱逸法律的束缚。能够在客观条件允许之范围内按照自己的意志自由地选择自身的行为，人应该为自己的选择负责，行为人在意志自由之下选择了危害社会的行为，就表明了主观恶性须承担刑事任。但在特定的情况下，当人丧失了意志自由时，即便实施了严重危害社会的行为，法律也应该尊重人无法自由选择的行为。即是一种人文关怀，“法者缘人情而制，非设罪以陷人也”豗，人文关怀是刑法不可缺少的价值之一，刑法的宽容不仅仅体现在刑罚轻重上面，更是作为一个用以调节社会与个体关系的准则。

　　问题在于，从现有的刑法体系来看，在“有责性”范畴中，大陆法系犯罪论中的“责任”与我国刑法中的刑事责任的内涵与外延并不相同。因为在我国目前的犯罪构成体系之中，并没有合适期待可能性的位置。中国的四要件平面耦合的犯罪构成体系中并没有可以与德日刑法中“责任”要件完全对应的概念，因为期待可能性并不能与我国目前的犯罪构成体系完美衔接，硬性引入可能会造成现有刑法理论的混乱甚至崩溃。如陈兴良教授指出，要把期待可能性作为独立的责任要素，必然涉及对我国犯罪构成体系的改造。在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中，尤其是故意的心理事实与规范要素未加界分的情况下，是无法确定期待可能性的体系性地位的。豘第二，由于期待可能性理论的不确定性和模糊性，虽然在实行个别正义上具有得天独厚的优势，但与此同时也胁迫了刑法向伦理道德的方向靠拢，从而模糊刑法和道德的界限，笔者虽认同刑法应该以普罗大众最朴素的道德伦理判断为最终极指导，但这是建立在不会对刑法稳定性，法秩序的安定性造成剧烈冲击之上的。个体正义的追求不应当以抛弃刑法的规范化和系统化为代价。第三，现代社会是一个高风险的社会，一项制度的初衷是好的并不意味着能够得到有效的执行，我们创设制度是为了控制和规范风险，但是事与愿违，期待可能性理论这种规范一旦失衡，就可能成为新的社会风险。给予司法过宽泛的自由裁量，刑法本是作为整个社会正义的最后一道防线，此种风险可能意味着整个刑法理论基础的崩塌。因此笔者认为不应当在现有的刑法体系中赋予期待可能性地位。当然这不意味着禁止该理论在刑法及实践中的运用。

　　我国目前法规中涉及期待可能性理论的是紧急避险，因为不具有期待可能性，进而阻却了违法责任。在紧急避险的场合，不能期望行为人作出利他的行为而使自己的利益受损。实践中可以运用期待可能性理论的场合，一般是从主观恶性和被害人过错等角度进行解释和操作的，诸如在许霆案中法院改判的理由是基于其主观恶性小和被害人存在过错。相对于主观恶性和被害人过程，期待可能性理由的优势在于，法律归根结底是根据行为人本身的主客观因素而做出肯定或者否定的评判。。相对于主观恶性，期待可能性是基础，要比较科学地衡量行为人地主观恶性程度，就要深刻全面地剖析期待可能性。简单来说，若期待可能性大则主观恶性也大，反之亦然。实际上，主观恶性程度本身就是在我国司法实践之中在几乎所有刑事案件中都会被参考地因素，它是对初犯偶犯、动机起因、被害人过程，包括期待可能性等因素地综合考量。司法实践中，同样的法律问题并不限制于单一的司法理论解释，期待可能性理论并不一定与其他理论相悖。对于如何将期待可能性理论在我国进一步适用，笔者有如下思路，其一，将期待可能性置于刑法分则的情节犯之中，作为判断其情节是否恶劣的因素之一，如果行为人行为缺乏期待可能性，考虑考虑对行为人作无罪或者最轻的处理，同样起到限制刑罚权的作用。其二，在刑法13条但书条款中，作为判断“情节显著轻微危害不大的“的因素之一，以完善我国刑法的出罪机制。豙在但书中的“显著轻微”情节，应当包含行为人在客观异常情形下不得已实施危害行为，虽然造成严重后果，但基于其不具有期待可能性或者期待可能性减弱，应该酌情减轻对其刑罚。体现期待可能性对于量刑的作用。

　　刑法作为最具有最严厉的法律制裁的法律部分，在决定可否发动其制裁措施而非难于行为人时，所秉持的价值标准和其他的法律部门是不同。正因为刑法具有制裁的最严厉性，刑法对于危害行为的容忍程度，与其他法律部分相比，也应是最宽容的。当我们面对情与法尖锐的价值冲突时，普罗大众最朴素的价值伦理判断应被作为终极指导。情理是法的生命，背离情理的刑事判决会失去正义的力量，侵蚀人们对于法律的信仰，常言道法理不外乎人情，如果一项刑事判决的结果让人觉得不合情理，那么判决本身就会失去正义的力量，使人们动摇对法律的信仰。小贩和城管之间的对抗冲突是我们每一个人都不想看到的，我们的城市管理制度是为了让每个人公民更幸福，而不是使他们处于痛苦。虽然期待可能性理论是一个舶来品，但其理论之内核却又深厚的本土文化渊源。如果将期待可能性有条件的纳入我国刑法分则的具体条文中，我们可以期待在未来的司法判决之中能够出现不拘泥于律例条款又是依法判决的情理法相融的最佳司法判决。

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