【案情】

　　2010年12月11日中午11时许，广西大化县雅龙乡胜利村李连屯韦某将自家的8只山羊赶到本屯的一山坡放养，无人看管，到12时10分许，其发现其中的3只山羊失踪了。2010年12月17日19时许，广西大化县雅龙乡胜利村弄记屯中年农民蒙某从大化县都阳镇赶集回来途经大化县雅龙乡胜利村弄板屯时，看见路边有三只山羊在寻食，蒙某趁周边无人，用山藤把三只山羊牵回家收藏在自家后面的山坡上。2010年12月18日晚上，蒙某将这三只山羊卖给大化县雅龙乡温和村外何屯的韦某某，获得人民币共计1500元。案发后，韦某到韦某某家查找发现了自己失踪的三只山羊，同时经蒙某的认可，韦某将这三只山羊归还给韦某某。经大化县价格认定中心鉴定，2010年12月11日韦某失踪的三只羊价格为2292元。公安机关以蒙某的行为涉嫌盗窃罪，向检察机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人蒙某。检察机关经审查后，认为蒙某的行为不构成盗窃罪，依法作出不批准逮捕蒙某的决定。

　　【争议】

　　案件在处理过程中，有关办案单位对蒙某的行为如何定性产生了分歧意见。

　　第一种意见认为，蒙某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，蒙某将脱离了所有人占有的财产（遗记忘物）转移为自己所有，数额较大，其行为涉嫌侵占罪，但失主的财物已得到归还，其行为不构成犯罪，不负刑事责任。

　　【探究】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　犯罪是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四个方面构成的，每个要件都是必须的，缺少一个要件都不成为犯罪。犯罪构成要件是由刑法总则与分则统一规定的，每一种犯罪的犯罪构成要件都有特殊性，它是正确区分此罪与彼罪的界限。对本案的探讨，主要从犯罪构成的四个要件来区分。

　　盗窃罪的构成要件。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪的客体要件：行为人侵害的是公私财物的所有权，包括占有、使用、收益、处分等权能。这里所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干解释》的规定：“盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。”这里所指的占有是能够被人控制和占有的财特。本罪的客观要件：行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。本罪的主体要件：凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观要件：行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。

　　侵占罪的构成要件。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的客体要件：行为人侵害的是他人财产的所有权，犯罪的对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。本罪的客观要件：行为人将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪的主体要件：凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观要件：明知是他人交与自己保管的财物、遗忘或者埋藏物而非法占为己有，但过失不构成本罪。

　　盗窃罪和侵占罪的共同点与区别。一两者的共同点：行为人以非法占有为目的，采取秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，犯罪的主体均为凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，犯罪的主观均为故意的行为。二两者的区别：盗窃犯罪的行为人在盗窃之前并不合法控制或者持有该公私财物，对该公私财物不具有合法的占有权或使用权。侵占罪的行为人是通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是侵占罪区别于盗窃罪的重要特征。如果通过非法的手段占有他人的财物，则不构成侵占罪。

　　本案中被害人韦某的三只山羊于2010年12月11日在本村屯一个山坡上放养时失踪，到了2010年12月17日这三只山羊又出现在本村另外一个屯路边上，此时我们从时间上、地点上分析，被害人韦某已完全失去控制和占有这三只山羊，也就是说这三只山羊处于不特定通行道路上的财物，应判断为属于脱离被害人占有的财物。正是此时蒙某顺手牵羊，是以合法的方式，取得对这三只山羊的暂时的占有权，但无处分权。是于这三只山羊如何失踪7日后又出现在人行道上，没有什么证据证实，不能推定为犯罪分子不法占有的财物。蒙某的行为符合侵占罪的特征，不符合盗窃罪的特征，不成盗窃罪。构成侵占罪必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交

　　还的行为。行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作出了赔偿的，不能以侵占罪论处。本案中，蒙某占用他人财产已全部退还，蒙某的行为亦不构成侵占罪。侵占罪是告诉才处理的案件，由受害人或依刑法第98条规定由其近亲属告诉的犯罪，由人民法院直接管辖。

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