试析“性贿赂行为犯罪化的必要性

人气指数:点发布时间:2011-03-28 16:27 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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作者：王菁

【摘要】近年来，“性贿赂”行为泛滥成灾，几乎到了凡有腐败，必有性贿赂的地步，这种社会危害性极大的行为，已经成为众多学者研究的对象。以这些学者的已有研究成果为基础，深入论证性贿赂犯罪化的必要性，以期抛砖引玉。
【关键词】性贿赂；犯罪化；社会危害性；主观恶性

　　贝卡利亚曾说“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害性”，因此，将一种行为纳入犯罪必须要求该行为具有严重的社会危害性。所谓社会危害性，指某一具体行为对于刑法所保护的社会关系(法律利益)构成了侵犯，给社会造成了相当程度的损害，与社会经济的发展、安定和谐社会的建立背道而驰。一行为的客观危害性是由多方面的因素决定，衡量客观危害性的大小要综合多种因素，不仅要看到有形，物质的危害，给社会带来的无形危害同样应被重视。在经济发展，价值重组和利益多元的今天，“性贿赂”是腐败日盛的重要诱因，其具有严重的社会危害性。它的蔓延对经济发展，社会进步，政治文明和精神文明都带来严重阻碍。性贿赂扭曲政府职能，降低政府行政效率，进而会危及国家政权。腐败官员本是政府决策的制定者和执行者，一旦染指性贿赂，就授人以柄，不得不滥用权力，成为邪恶势力的“保护伞”。转型期的中国社会，为适应市场经济发展的要求，政府的职能在不断发生变化，但市场经济还不够完善，政府在经济领域的影响力仍然非同寻常，我们对各级官员的监督机制还有许多不够完善的地方。基于以上原因，为求得不法利益，出现了越来越多的性贿赂者。随着权色交易的频频发生，国家在经济上也频频蒙受巨大的损失。
　　性贿赂行为破坏了传统的道德观，致使人们道德沦丧、伦理失范、精神匮乏。首先性贿赂的泛滥颠覆了我国传统的性道德观，破坏了正常的家庭生活。其次性贿赂极大的冲击社会伦理，使社会伦理规范被淡化，价值标准被模糊，使人们的世界观扭曲，人生观错位，伦理精神被放逐，进而会助长了社会腐朽阶层的形成和发展：再次性贿赂在社会上起到了恶劣的示范效应。性贿赂比财物贿赂更具诱惑性，性贿者利用某些腐败分子的好色心理，使其坠入不正当的两性关系之中，从而谋取不正当的利益。性贿赂以其行为的诱惑性、持续性严重危及了政府的公信力、破坏了良好的社会道德风尚、干扰了正常的市场经济秩序，可以预见，如不及时进行立法规制，使之犯罪化，性贿赂行为不仅不能遏制，甚至会大有泛滥之势，结果必将给国家和社会带来巨大损失，出现难以收拾的局面。
　　刑法意义上的主观恶性，指的是行为人通过行为所表现出来的恶劣的思想意识和品质，它反映了行为人思想上反社会的程度，亦即“蔑视社会”的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。主观恶性集中体现在罪过这一概念上。罪过(故意与过失)是指行为人对其行为所造成的结果的心理态度。无罪过即无责任原则，已经成为各国刑法的共识。罪过主要包括认识因素和意志因素两个方面，这两个是纯主观，必须外化为具体的危害行为才具有刑法上的意义。从认识因素方面说，性贿赂行为的实施者对自己的行为及后果都有明确的认知，即明知自己所实施的性贿赂行为是以色相与公权力交换的行为，是严重损害社会利益的行为。从意志因素方面说，性贿赂行为的实施者在实施性贿赂行为时，往往考虑周密，盘算细致，权衡利弊，显然是在努力追求行为结果的发生。总起来看，性贿赂行为的一方主体，身为国家工作人员，本应廉洁奉公，克尽职守，却为外来利益所诱惑，置大义于不顾，明知对方以美色换取的将是自己手中的公权，却希望或追求行为结果的发生。性贿赂行为人明知其行为及危害结果，而追求行为及结果的发生，并且有期待合法行为的可能性，主观恶性极大。
　　传统的道德法庭以及行政的监督管理体系已经不能对性贿赂加以有效的控制。目前‘法律空白，无法查办”的现状，不仅是我国刑法的遗憾，更使不法分子有机可乘，“纳贿理念”有所转变，纵容腐败分子更多的趋向于这种不受惩罚的贿赂方式，无形中对这类现象起到推波助澜的作用。人认为性贿赂行为的犯罪化有违刑法的谦抑性原则。笔者认为这种说法并不准确。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。其表现为：对于某种危害社会的行为，国家运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时才运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。危害行为必须具有严重的社会危害性，作为对危害行为反映，刑罚应当具有无可避免性。可以认为，对性贿赂的立法是否有违刑法的谦抑性，关键在于它的社会危害性是否已经严重到必须由刑法来调整的地步。从当前的现实可以看到，性贿赂已具有严重的社会危害性，道德、纪律以及非刑事法律的调整己不能够抑制其危害的发展，该种行为已经到了泛滥成灾的地步。动用刑法非“过分之刑”，实数是无奈之举。

简论对我国缓刑适用条件的理解
作者：朱梦阳

【摘要】缓刑是人类刑罚发展到一定历史阶段的产物，起源于19世纪中后期的西方国家。缓刑作为一种刑事法律制度，在当今刑事法领域占有相当重要的地位。我国的缓刑制度在1979年刑法颁布后进入了全新的阶段。本文中笔者将从我国缓刑制度的三个适用条件入手，分析三个适用条件的存在的问题，浅谈对于我国缓刑制度适用条件的理解。
【关键词】一般缓刑；缓刑考验期；人身危险性；社会危害性；累犯

    缓刑在世界各国法律中都有不同的规定。缓刑作为一种刑罚，其运用相当灵活。它的适用是根据每个罪犯的犯罪情节和悔罪表现等情况而定，其实这是刑罚个别化的重要体现，因此也有学者认为“缓刑是最高程度的个别化”。
    我国刑法对于缓刑有两个制度，一个是一般缓刑，另一个是战时缓刑。由于战时缓刑只适用于战争这种特殊时期，适用范围较窄，不具有普遍性，因此在这里只探讨一般缓刑。我国刑法第七十二条明确规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第七十四条规定:对于累犯，不适用缓刑。这两项法条就是我国对于缓刑的法律规定。这两项法条规定了缓刑适用的三个条件:一是前提条件也称为形式要件;二是实质条件;三是排除条件。下面笔者将对于我国关于缓刑适用的这三个条件进行分析。
    一、缓刑适用的前提条件
    首先，我国刑法第七十二条规定的缓刑适用的前提条件(形式要件)是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。我国刑法对于缓刑的前提条件并没有罪种的限制，适用的是短期自由刑，适用对象中没有罚金刑。而且按照我国刑罚种类排序，比拘役轻的刑罚是管制，管制是一种限制自由刑，并不需要剥夺人身自由，因此管制不需要适用缓刑，直接由公安机关执行即可。
    但是刑法规定的有期徒刑的刑期是3年以下，对此学界有不同的意见。有的认为过短，主张应当提高到5年;有的认为过长，应当降低到2年;还有的认为是3年即可。基本上都认为3年是最合理、最恰当的期限。这种观点这样认为的理由主要是:第一，缓刑适用的刑期为3年以下者，与其他国家的缓刑面大致相似。川第二，3年以下有期徒刑在我国刑法中属于罪行较轻的类型，其犯罪人人身危险性较小，社会危害较小。
    笔者认为这两种理由都存在漏洞。首先，第一条理由，规定缓刑的适用是为了与其他国家的缓刑面相似。这样的理由我认为是没有说服力的。每个国家和地区都有各自不同的国情，都有不同的属于自己的特色的社会环境。缓刑的适用不能为了与其他国家缓刑面相似而缓刑。不同的国家对于罪刑的轻重基于当地人民对于犯罪危害程度的理解都有着不同的规定。这就好比美国对于枪支的管理的规定适用到中国，这显然是不合情理的。我认为缓刑应该根据自己的国情而定，不要刻意的跟其他国家去比较。对于第二条理由是3年以下有期徒刑的犯罪人人身危险性较小，社会危害性较小。在我看来，刑期并不是判定缓刑的唯一前提条件。因为人身危险性和社会危害性的大小是相对而言的，不能保证3年以下有期徒刑的犯罪人的人身危险性和社会危害性就一定小。缓刑的目的是既为了完成刑罚的目的，教育改正罪犯，也是在维护法律的公正，保护被害人的利益。对于被害人而言，被判处3年以下有期徒刑的加害人侵犯了其人身财产的权利，加害人的人身危险性与社会危害性并不一定小。而且社会上的公民如果站在被害人的角度来看，也不一定认为加害人的人身危险性与社会危害性就小。因此不能仅凭一刑期的长短来判定犯罪人其人身危险性与社会危害性的大小。因为刑期只是法律规定的一个类似考试的“分数线”，而对于这个“分数线”并不是社会公众都予以认同。刑期在3年以上的罪犯在一定程度上也可以判处缓刑，对于这种的缓刑，关键是看缓刑考验期的效果如何。缓刑考验期是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期限。对于刑期在3年以上的适用缓刑，考验期需要加长。
    二、缓刑适用的实质条件
    缓刑适用的实质条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。实质条件是适用缓刑的关键条件。在判断缓刑适用的实质条件时，应从以下几个方面进行:
    1、犯罪情节。犯罪情节包括定罪情节和部分量刑情节。
缓刑适用中的犯罪情节是一个综合的概念，是指说明犯罪的各种事实情况。[3]这里的各种事实情况既反映的是行为人的社会危害性，也反映的是行为人的人身危险性。缓刑适用的犯罪情节范围比较广泛，主要应当从以下几个方面进行考察:犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容、犯罪对象、犯罪损害结果以及主体情况。对于主体情况，有学者认为不能把主体情况归于犯罪情节中。主体情况是犯罪人的个人情况，应单独考察。可以考虑适用缓刑的犯罪情节是:良善的犯罪动机;过失犯;防卫过当;避险过当;中止犯;未造成危害后果的预备犯、未遂犯;胁从犯等。t4]笔者同意这种观点。
   (1)良善的犯罪动机。犯罪动机最能体现行为人的主观恶性，是判断行为人人身危险性和社会危害性的重要标准。并不是所有的犯罪其犯罪动机是恶性的。有些是为了伸张正义，或者受外界因素的刺激而导致行为人实施的行为触犯了刑法。鉴于此，这种行为人适用缓刑也不会再有社会危害性。
    (2)过失犯。过失犯罪的犯罪人其主观上并不是想要犯罪，而是由于疏忽大意而没有预见或者有预见而过于自信认为能够避免，从而导致自己触犯了刑法。这种行为人主观上没有什么恶性，一般也是可以适用缓刑的。
   (3)防卫过当和避险过当。这两种情况都是由于行为人在正当防卫和紧急避险时没有把握好限度，行为人主观上并没有犯罪的主观故意。也可以适用缓刑。
    (4)中止犯、未造成危害后果的预备犯、未遂犯。这些犯罪人都是主观上犯罪故意的有了善的变化。根据案件情况可以判断其适用缓刑不再危害社会的，可以适用缓刑。
    (5)胁从犯。胁从犯的主观上并不太愿意实施犯罪，而迫于周围的压力，还是实施了犯罪。这种行为人的主观恶性和人身危险性不大，也可以适用缓刑。
    2、悔罪表现。悔罪表现是指犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现可以直接体现犯罪人在犯罪后的人身危险性与社会危害性。犯罪人在犯罪后的悔罪表现越多，其人身危险性与社会危险性越小。主要的悔罪表现有:自首、立功、坦白及其他悔罪表现。这些表现是考虑行为人犯罪后适用缓刑的重要因素。
    3、确实不致再危害社会。这是适用缓刑的根本依据，也是缓刑所要达到的根本目的。在这里，有学者认为应当把主体个人情况当做重要的判定依据，认为犯罪人的个人情况主要包括:犯罪人以前的记录、犯罪人的一贯表现、犯罪人的性格、犯罪人的学习、工作与生活经历、犯罪人的身心健康状况。笔者认为:首先，将个人情况作为判定依据的直接目的在于衡量对犯罪人适用缓刑后可以期待的效果，即通过对犯罪人适用缓刑，使犯罪人的人身危险性和社会危害性降低到何种程度。因此以上列举的个人情况都是可以用来作为判定衡量效果的标准。如果行为人以前没有犯罪记录，并且性格良好，生活环境稳定，那么该行为人通过适用缓刑后可以期待的效果就会很好，从而使缓刑的作用与目的得以充分体现和发挥。再次，在对犯罪人的个人情况进行判定的过程中，笔者认为犯罪人周围的生活环境是需要特别关注的一项重要因素。因为环境是影响一个人性格及行为的重要因素。环境既能造就人的性格，也能在潜移默化中改变人的性格。因为如果即使一个人没有前科，一贯表现良好，身体健康也不错，但是由于环境潜移默化的影响力，可能迫使人去改变原有的性格，迫于压力去实施犯罪。
    由于对于犯罪人是否适用缓刑需要考虑的方面十分的众多，为了尽可能的全面、完善些，某些国外的学者认为，在决定是否对犯罪人适用缓刑时，还应当考虑犯罪人的职业技能、职业记录、支付能力，某些情况下还要考虑诉辩交易。这些我们在判定是否适用缓刑的过程中，也可以加以参考，使得缓刑适用的更加完善、正确，维护法律的公正性。
    三、缓刑适用的排除条件
    我国刑法规定缓刑适用的排除条件是累犯不得适用缓刑。所谓累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定刑罚之罪的罪犯。在我国，累犯分为一般累犯和特殊累犯两种。一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。而特殊累犯是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。由此看出，我国刑法之所以明确规定累犯不适用缓刑的原因在于累犯的人身危险性与社会危害性较大，而且在表面看来累犯适用缓刑的期待效果不好，因此不能适用缓刑。
    笔者认为法律设定缓刑的排除条件目的在于，明确的规定某些情形排除在缓刑适用范围之外，从而防止法官的自由裁量权的滥用，导致失去法律的公正。不少各国对于缓刑的排除条件都有相应的规定。主要包括以下三个方面:(一)在一定时间内被判处过一定的刑罚。俘)犯罪人被宣布为某种难以改造或者具有某种危险的人。(三)犯某些特殊种类犯罪的人。事实上，在实践中，这些规定都有不合理之处。正如笔者前面所介绍的。犯罪人是否适用缓刑，需要对犯罪人的许多综合因素进行考察判断，得出的结论才是合法公正的。仅仅以某些方面，某一罪行就判定缓刑的适用，难免会显得有些以偏概全，不够全面。
    因此，对于缓刑的排除条件，笔者认为不应当规定缓刑适用的绝对排除条件，而应该规定相对的排除条件。原因在于:缓刑的排除条件目的在于符合缓刑的实质条件，使得缓刑适用的真正达到公正全面;不能规定绝对性的排除条件，因为绝对性的排除会导致法官在缓刑适用问题存在缺陷。这点在我国体现的尤为明显，在实践中，由于法官对抽象的缓刑适用条件理解不当，已经出现了不少缓刑适用不当的案件。相对的排除条件可以将判定缓刑适用的实质条件中的主体个人情况作为标准。根据犯罪人的犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现、犯罪人的学习、生活环境等一系列因素作为排除条件的判定标准。这样通过对犯罪人综合、全面的考察分析，可以使缓刑适用的更加正确、公正。

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