论我国新闻侵权制度的完善

人气指数:点发布时间:2011-03-28 16:29 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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作者：章小欢

【提要】随着新闻业的不断发展和社会公众法律意识的逐渐增强，新闻侵权纠纷日渐增多，新闻侵权对新闻事业的负面影响十分严重，正逐渐成为新闻界和法学界关注的焦点。对新闻侵权制度进行合理规制，促使新闻媒体和新闻记者能正确利用大众传播媒介，为社会公众提供客观公正的新闻报道，其重要性更是显而易见。面对改革开放之后我国新闻侵权领域出现的“四次浪潮”等现状,我们应结合我国规范新闻侵权行为制度上的严重缺失的特殊现实，从宏观与微观两个层面，寻求合适的新闻侵权的立法规制措施，逐步完善新闻侵权制度，以期保障我国新闻事业的健康发展。
【关键词】新闻侵权舆论监督惩罚性赔偿

随着我国法制建设步伐的加快，新闻事业亦如雨后春笋，发展蓬勃，极大地发挥了其舆论监督的积极作用，但是，与此同时，新闻侵权现象却随着新闻业的不断发展也层出不穷，目前，新闻侵权已成为新闻业面临的重要法律问题之一，对新闻业的发展形成一种挑战与威胁。新闻侵权行为的相关法律问题同样受到法学界、新闻界等社会各界的普遍关注。我国从20世纪80年代起启动了《新闻法》的起草工作，并提出了立法草案和立法框架。但由于各方面的原因，至今仍未能出台。笔者认为，对新闻侵权行为进行规制，逐步完善新闻侵权制度，应当作为《新闻法》的主要内容之一，这是对新闻传播中不同利益主体之间的权利和利益平衡之迫切需要。
新闻媒体肩负着宪法赋予的舆论监督重任，冲锋在舆论第一线，在进行新闻活动过程中，导致侵权现象在所难免，因此将责任归咎于新闻媒体，不是解决问题之道，我们更应针对新闻侵权之现状，找出其中原因，通过法律途径，不断完善新闻侵权制度，以期求得新闻侵权现象的预防与避免。

      一、我国新闻侵权之现状
      新闻侵权是指有关新闻报道侵害他人名誉权、隐私权、肖像权、姓名权、名称权等人格权的侵权案件，或者是“新闻单位、自然人或其它法人在以大众传播媒介的方式传播信息的过程中，因过错侵害他人的合法权利，依法应承担民事责任的行为”[1]。
      新闻侵权在我国的封建时期就出现过，但新中国成立后至改革开放初期，我国新闻界出现了一种奇异现象，新闻界一片平静、干净，从未有“新闻侵权”见诸媒体。其实，在建国初期至改革开放的初期，新闻侵权现象同样存在，但是由于行政行为对新闻及其纠纷的作用，加之在当时社会环境下，新闻媒体被看作是党和政府的代言人和喉舌，是正义和权威的象征，因此，很少有公民或组织会因为新闻侵权而跟媒体要“说法”。改革开放之后，随着人们法律意识的增强，为维护自身权益，不再附着于媒体的权力，导致新闻侵权纠纷日渐增多。众多学者们认为在不同阶段，我国新闻侵权纠纷曾出现四次浪潮，其分别表现为：
      第一次浪潮是“小人物告大报”阶段（1988－1990年），集中在中国最发达的城市上海，其中以《民主与法制》杂志社记者沈涯夫、牟春林的《二十年疯女之谜》一文侵犯杜融名誉权官司为典型案例。[2]
      第二次浪潮是“名人告小报”阶段（1992－1993年），主要有徐良、游本昌、陈佩斯、刘晓庆、陈凯歌、李谷一等名人，其中以李谷一状告《声屏周报》社及记者汤生午案为典型案件。[3]
      第三次浪潮是“工商法人告媒体”阶段（1996－1997年），以周林频谱仪、“505”神功元气袋、西安魔针企业法人等状告新闻媒体侵犯其名誉权为典型案例。[4]
      第四次浪潮是“官员告媒体”阶段（1998－2004年），以公务人员告新闻媒体侵犯其名誉权为典型案例。[5]
      第一次新闻侵权浪潮的形成与我国正在推行的改革开放和刚颁布的《民法通则》密切相关，改革开放使公民的思想观念得到了前所未有的变化，特别是公民日益重视对个体权利的维护，过去倡导的“集体主义”与“社会利益”观念日益淡化。而《民法通则》为我国公民维护自己的合法权益提供了法律依据，依据其中的相关规定，公民可以理直气壮地和“无冕之王”“围桌而谈”了。第二次浪潮的出现和当时社会上众多文化界名人介入市场有关，文化名人重名气，但市场经济条件下，名人与市场又有着千丝万缕的联系，矛盾的产生也就不足为奇了。第三次浪潮的出现是我国正处于实行社会主义市场经济新体制的初级阶段，市场对企业法人的影响作用日益凸显，一旦媒体对其商业信誉造成侵犯，那么其必将维护自身的权益，对媒体做出“反击”。第四次浪潮的兴起是随着我国民主法制建设进程的加快而产生，一方面，新闻媒体的监督作用得以更加充分地发挥；另一方面，国家公务员提高了法律自我保护意识，他们也更加重视对自己人格权的保护，如此一来，两者间的矛盾便不可避免。
我国新闻侵权纠纷中出现的四次浪潮与我国的社会主义场经济建设和民主法制建设等的发展密切相关，更是时代进步的必然产物。

      二、规范新闻侵权行为的制度存在缺陷
      （一）规范新闻侵权的制度缺失
      首先，尚未制定一部系统完整的《新闻法》，缺乏规范新闻侵权行为的统一法律标准。
      虽然我国零星存在一些规制新闻侵权的法律规范，但其散见于《宪法》、《刑法》、《民法通则》、行政规章和司法解释，零散、繁芜，盲点、空白很多，远远不能适应迅猛发展的社会现实的需要。例如，个人隐私权是现代社会公民的一项重要人格权利，在狗仔追腥逐臭，小报无孔不入的时代，公民的隐私权受到严重威胁，但《民法通则》作为民事基本法却无明确规定。直到1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中才第一次对公民隐私权赋予了较为明确的法律保护。又譬如，在我国，党与新闻监督的关系长期处于“模糊”状态，新闻媒体在监督国事党务等方面应当发挥何种作用，其行使新闻自由的界限如何，更从未有过明确的法律规定。目前，作为我国新闻侵权案件审理主要依据的仍是1993年最高人民法院颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年最高人民法院颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，此种法律规定的缺失，正是新闻侵权行为未得到有效规制的主要漏洞。
      另一方面，现有法规内容含糊，造成新闻侵权执行困难。我国目前关于新闻侵权的相关法律制度都是从原则上加以规定和控制，虽然它们就新闻侵权的情形、救济手段等方面做了相应地规定，但这些规定都比较零乱，可操作性不强，特别是在侵权行为的构成和认定、归责原则、责任的形式以及损害赔偿等问题上仍需进一步的明确与完善，缺乏具体的可操作性，以此使得在新闻侵权的执行上更是存在困难。而且，对于一些新出现的概念，如“公共兴趣”、“公众人物”等，法律并无明确界定，使得在司法实务中操作起来存在困难。
      在我国关于新闻侵权的相关规定中对一些涉及新闻行业特点的法律问题并不统一明确，以至于众多新闻侵权官司在处理时没有统一的标准，法官拥有较大的裁量权，而其结果便是审判结果难以预料。也正是由于法律的不完善，使得新闻媒体在从业过程中缺乏可供依照明确规定，不得不谨小慎微，大有如履薄冰的感觉。
      其次，根本法与普通法之间存在一定矛盾。
      我国《宪法》明确规定了新闻事业在我国社会主义建设事业中的地位和作用，也规定了公民有表达权、批评权等基本权利，这对于保障新闻活动的正常开展具有重要的决定意义，但这些原则性的规定使得具体案件适用时却无明确的法律条文可供援引。例如，虽然我国《宪法》第41条规定新闻媒介有开展舆论监督和新闻批评的权利，但是实践中如何保障媒体行使这些权力以及如何预防和制裁妨碍新闻舆论监督的行为，并无法律之明确和具体的规定。如此，法院在审理“新闻官司”时只能参照《民法通则》中的相关规定和最高人民法院的司法解释来断案。而新闻侵权又不同于一般的侵权行为，它所侵犯的权利是同公民的人身民主权利密切相关的，新闻侵权只是民事侵权的一个种类，《民法通则》没有对新闻侵权行为的主观过错、责任承担、来源于国家机关的失实新闻的责任分配、公众人物的法律界定等问题作出明确规定，司法实践中也存在着较大的争议。那么，在司法实务中如何平衡《宪法》对公民民主权利的保护和《民法通则》对公民名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权的保护呢？这个矛盾主要体现在“官”与“民”之间的纠纷上，近几年时有发生的“官告民”现象就是其典型代表。于是，在根本法与普通法的交汇之处，经常出现性质一样的法律事实却产生了完全相反的法律后果的非正常现象。
      我国新闻侵权立法的不足造成了司法实务难以操作的弊端，同样，它也给新闻媒体的活动带来了不便，给新闻相对人维护自己的合法权益带来了困难。新闻法制是我国社会主义民主法制的一部分，但在我国尚未形成系统的新闻法律机制的现实下，其缺陷也显而易见。
      1．没有专门的法律对我国媒体与政党及大众等相关社会关系、新闻传播的性质与功能、权利与义务、侵权与救济等，进行专门的界定与规范。使得新闻媒体在运作时就很难把握自己的舆论监督权，特别是在监督党政机关等公权力机关时，新闻媒体处在一种矛盾的位置：一方面，新闻媒体肩负着舆论监督的宪法重任，另一方面，却充当着政府机关的“喉舌”角色。这样一来，媒体与被监督的政府机关关系未免尴尬。
      2．没有专门的法律对新闻源的管理与开采、新闻作品的生产与传播、新闻侵权的构成与救济等环节加以明确的法律规定和实施细则。新闻产品从出品到传播，是构成新闻侵权的必要前提，可以说是遏制新闻侵权的源头之战，可是并无专门的法律对其进行源头规制。
      3．没有在新闻传播活动中形成有法可依、有法必依、违法必究的法律环境与观念。依法治国是我国的基本方略，但在新闻传播活动中却缺乏此种法律环境，许多新闻从业人员并未形成这个法律观念。
      （二）新闻侵权与舆论监督的矛盾
      何谓舆论监督？顾理平先生这样论述：“新闻媒体运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务，社会事务和一切涉及公共利益的事务，并促使其沿着法制和社会生活共同准则的方向运作的一种社会行为”。[6]新闻人经常被冠以“无冕之王”，他们是现代舆论监督的主要工具，在现代社会，任何舆论的成势皆离不开新闻人的作用。在某种意义上说，新闻媒体代替社会舆论行使了监督的权力。新闻侵权主要是新闻媒体滥用监督权力的后果。至于媒体滥用监督权力的根本原因，就在于我国的新闻侵权法律规定不够具体明确，没有赋予新闻媒体明确的权利和义务。再加上我国舆论监督在实务中出现了一些难点，如舆论监督缺少法律保护，从而使新闻媒体不能根据法律构建的模式与途径去发挥监督功能，使媒体只能采用自己惯常认为正确的方式解决报道（舆论监督）的需要，在这种矛盾下，媒体在监督过程中便不知不觉的侵犯了被报道对象的权益。此外，在一些经济与法治欠发达的地区，由于地方保护主义势力作祟，常使舆论监督变成监督舆论。同时，一些媒体报道涉及地方势力的私利，这些势力便会想方设法地“堵”新闻媒体的嘴，而导致出现新闻记者遭恐吓、殴打，甚至惨遭非命的事件发生。
      舆论监督是运用大众传媒帮助公众了解政府事务、公共事务和一切涉及公共利益的活动，并用舆论的力量促使它们沿着法制和社会生活共同准则的轨道运作的一种社会行为，是现代文明社会须臾所不可缺少的。[7]1982年《宪法》第41条明文规定了公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。公民对国家机关和国家工作人员的批评既可以是口头批评又包括书面批评，既可以是内部批评又包括面向全社会的公开批评。但是，公开批评与新闻批评应当有一定的限制，因为这会涉及到被批评者的个人声誉，所以《宪法》在赋予公民批评建议权利的同时，又规定公民“不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害”，在限定公民行使监督权的同时，又为他们权利的行使设置了被监督者“不得进行压制和打击报复”的义务，法律就是这样一种服务器，它总是试图将两种矛盾能达到最大限度的平衡，法律赋予媒体舆论监督的权利，给了媒体新闻自由，媒体如何把握舆论监督和新闻侵权的界限确实不是一件容易的事情，尤其是在我国单行《新闻法》没有出台的情形下，对于两者更需要我们在长期的实践过程中不断的推敲和摸索，而这对新闻侵权事件的减少，对发挥舆论监督的作用更是有着重要的实践意义。

      三、新闻侵权之规制措施
      针对我国新闻侵权所存在的种种问题，应做何种修补与完善，以期使得新闻侵权制度得到进一步的完善，以保障新闻事业的健康发展？笔者拟从宏观和微观两方面去探求解决之道。
      （一）宏观方面的措施
      1．完善法制体系，构建有效机制
      （1）加快新闻法立法步伐，提高规制新闻侵权行为的立法层次
      制定一部专门规定新闻侵权的法规，从法律上明确媒体的地位，界定其基本权利和义务；构建新闻媒体的设立与运行机制，规范新闻媒体从业人员的新闻信息采集、编制、作品传播等行为；明确界定公众人物的概念与范围及公众人物隐私权的范围，构建协调媒体与公众人物矛盾的模式，确保公众的知情权和公众人物的隐私权得到保护；构建严格的新闻侵权构成要件；进一步细化公民隐私权、名誉权和媒体报道权的内涵；明确新闻侵权的法律后果、救济方式及执行程序等等。
      （2）构建高额惩罚性赔偿机制，遏制新闻侵权的发生
      惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，在实践上是对被告的一种惩罚。[8]王利明教授认为，除赔偿外，惩罚性赔偿的功能还在于制裁和遏制。[9]笔者认为在新闻侵权的案件中可以借鉴英美国家的惩罚性赔偿制度，以期更为有效的制裁、警示、遏制新闻侵权行为的发生。由于特殊的历史原因，我国长期受大陆法系以及前苏联的影响，一直对损害赔偿主张与实际损失相当的，赔偿不能超过实际损失的范围，从而限制受害人获得不当利益，以防止人们追求超过实际损失的高额赔偿。这样考虑有其可取之处，但是此举忽略了一点，即有些民事侵权给受害人造成的损失是难以量化的，且无恢复的可能，新闻侵权则是此种侵权行为的典型代表，因为它侵害的是公民的名誉权、隐私权等人身权利，此种权利更是用金钱等无法衡量和计算的，此时若以“与实际损失相当”的标准来确定赔偿范围，对受害人来说显然存在不公平的因素，因为没有人能够计算受害人真正的损失，而且一般来说这个“实际损失”远远超出一般所能比拟的物质损失。因此，为了保护民事受害人的切实利益，实现社会真正的公平与正义，笔者以为在新闻侵权诉讼处理过程中结合我国司法实务的实际情况可以借鉴英美法系的高额惩罚性赔偿制度。在设置高额惩罚性制度时同时考虑侵权人的主观恶性、损害程度、损害方式、经济能力、受害人的家庭境况、负担情况、当地实际生活水平等各个方面，同时构建完善的执行配套体系，以期能有效遏制新闻侵权行为的发生。
      2．全面提高媒体从业人员的综合素质
      随着我国法制建设逐步推进，公民的法律意识与自我保护意识的逐日增强，新闻侵权已成为人们关注的焦点，给新闻从业人员提出了更高的要求。我们必须认识到新闻机关是舆论信息机关，不是权力机关，[10]媒体从业人员仅仅拥有报道客观真实信息，一定程度内进行评论的权利，而并不拥有裁判的权力，因此，媒体从业人员要从思想上高度重视新闻侵权可能带来的负面效应，形成辩证看待问题、客观报道事实的工作习惯，提高报道技巧、学习相关的法律知识，加强自我保护，加强道德修养，提高自律意识。运用“平衡”技巧，尽量做到符合“让事实说话”和“客观、公正、真实”的职业要求，同时，新闻机构在新闻传播过程中要认真执行现行的法律法规，并辅之以行业规章，把从业人员的行为都限定在可控制的范围内。一旦在报道或评述中出现失实与不当，可能构成新闻侵权，则应尽快采取措施以避免新闻诉讼的发生。
      （二）微观（具体）方面的措施
      在如何防范新闻侵权的问题上很多知名学者已经做过大量的研究和讨论，虽是仁智互见，但有一点是共同的，即我国新闻法制建设的目的在于通过创建、健全和完善相应的法律规则和运行机制，以保障新闻传播活动得以畅通迅捷、客观公正的进行，从而保障公民可以更好地通过媒体行使言论自由、新闻出版自由，更好地行使对国家公共事务的知情权和舆论监督权，进而更好地促进社会经济文化的发展和构建社会主义和谐社会。新闻舆论监督（新闻自由）与新闻侵权只是一步之遥，要想对新闻侵权标本兼治，笔者以为应从其生产流程就开始规制，将其统一纳入法治轨道。新闻作品有三大生产流程，即通常所说的新闻信息的采集、新闻作品的生产、新闻作品的传播，如果我们能做到此三大流程依法治轨道运行，做到“源头治水”，那么遏制新闻侵权的萌芽之势就可以水到渠成了。但是如何将新闻三大生产流程纳入法制轨道？笔者认为应处理好以下三大问题：
      1．信息源公开（主要针对公权机关）
      何谓信息源？即新闻的原料厂、来源地。通俗地讲，就是那些会侵犯他人权利的新闻是从何而来的，即新闻的出处。建立健全完善的信息源管理与开采机制，是新闻传播活动的质量和效率、真实与公正的保证。因此，拟解决如下问题：
      首先，将新闻源分为公共新闻源和私人新闻源，明确界定二者的范围，适用不同的管理和采用机制。所谓公共新闻源是指那些有关国家活动、公共事务和公共利益的、关系到公民的知情权和舆论监督权的新闻信息。至于公共信息的范围，一般而言，除国家秘密、商业秘密以外，一切系关国家活动、公共事务、公共利益的信息都是公共信息。私人新闻源是相对公共新闻源而言的，一般是指与公民个人的人格权相关的信息。明确公共新闻源是新闻产品的最主要信息源，把新闻法制建设的重点放在对公共新闻源的管理上。公共信息源一般掌握在公权力机关手中，这里就涉及到新闻媒体与公权力的关系，因此处理好新闻媒体既是公权力“窗口”，又肩负监督公权力的关系就显得尤为重要。
      其次，明确公私新闻源的所有权。在法制国家，公共新闻源的所有者应为全体公民，他们是一切公共信息的享有者，因此应当将公共信息公开以供公民知晓，禁止任何单位和个人“私占”公共新闻源，并同时构建公民在获取公共信息受阻时的救济模式；明确私人新闻源为公民私人所有，未经本人同意，不得擅自窥探与窃取。笔者以为，私人新闻源的公开，须经本人的书面许可而非口头同意，此做法目的在于防范一些不法新闻人假称已获主人口头同意而将其非法获得的私人信息源进行传播而使公民隐私权受到侵犯。这里有一个特殊问题需要考虑，即公众人物的新闻源。公众人物的私人信息能享受和普通公民一样的法律保护么？笔者以为，既然“贵”为公众人物，那么他（她）就失去了一些普通公民享有的法律权利，普通公民对公众人物享有知情权，所以，在私人信息源进行法律保护时，公众人物的私人信息应依据法律，将为其划入相应的范围。
      最后，明确公共信息源管理者的权利与义务。公共新闻源掌握在公权力机关手中，具体主体有公务机关和公务员个体。为保障公共信息源能通畅地为公民所享用，应当构建公共信息管理失职过错处罚机制，这种处罚措施既要适用“单位罚”又要适用“个体罚”，即实行“双罚制”，这也是推行政务公开、建设民主政治的一个重要举措。
      2．责任自负（针对新闻从业者）
      新闻作品的产生程序一般包括新闻信息的采集与筛选、新闻作品的制作与传播等，而其执行者即是新闻主体，包括新闻单位及其员工。新闻主体的思想、业务、法律等素质决定了新闻产品的效率与质量，真实与公正。构建新闻生产责任自负原则，能从新闻源头上防止新闻侵权的发生，是一项治本的措施。试想，新闻产品自其采集开始就是按非侵权程序监督下来，直至产品传播完毕都规范在一整套非侵权的机制里面，那侵权行为必将得到有效的规制。责任出高质，实行新闻生产责任自负原则既能确保新闻产品的效率与质量，又能保证新闻传播与新闻侵权绝缘，是新闻媒体最想追求的“境界”。那么，具体该如何把握这个“责任自负”原则呢？笔者提出以下几点：
      首先，实行媒体行业自由竞争、责任自负的大政方针。一方面，新闻产品生产与一般产品的生产是具有共性的，不同之处在于各自发挥的功用不一，因此，新闻产品生产的第一注意点就是要把其纳入产品生产管理行列，实行竞争与责任相结合的原则，使其生产流程做到有法可依，有法必依，违法必究。另一方面，应当实行行业自由竞争，限制和禁止媒体独家垄断，防止“新闻失语”、“媒体失真”。应保障新闻媒体的多样性和竞争性，保证新闻产品的多样性和客观性，从而满足公民对各种各样的新闻作品的需要。
      其次，明确新闻生产责任人员在新闻产品生产流程中的权利和义务，构建完整的失职和过错责任及处罚机制，明确各个环节相应的法律责任和单位内部的行政责任。这里可以称之为“以法治人”，法律总是刚性的，容不得侵权人“商量”的余地，必须在新闻行业形成法制环境，从而才能预防和减少新闻侵权的发生。
      最后，建立健全媒体自律机制，即“以德治人”。新闻侵权，重在治“人”，这个“人”就是媒体机构及其从业人员。要全面提高新闻主体的思想、业务、法律素质，不断强化他们对事实负责、对受众负责、对社会负责的精神，培养他们养成及时迅捷、公正客观、有违必究的工作态度和行事模版。在新闻信息的采集与筛选、新闻产品的制作与传播过程中，坚持做公正评论、不当裁判；文风平实、不违法律；细节真实、事实清楚；严格审稿、各司其责，在媒体舆论界形成良好的职业道德氛围。
      3．构建明确统一的新闻侵权构成要件（针对侵权人）
      只有构建明确统一的新闻侵权构成要件，才能界定该新闻行为是否构成新闻侵权，从而对被侵权人进行相应的救济，这里的“救济”在民法上应该包括对受害人的补偿与对责任人的惩罚，一般而言，这两者是同步进行的。笔者以为理清新闻侵权的构成要件是对新闻相对人进行救济的必要前提，否则一切救济措施只能是“纸上谈兵”。笔者认为新闻侵权的构成要件应包括以下几个方面：
      (1) 新闻媒体的合法性[11]
      新闻媒体是新闻侵权的主体之一。对于这一观点，目前学术界的意见一致。首先，在我国的新闻法律关系中，新闻媒体是独立的民事主体，是独立的法人。目前，我国的新闻媒体主要有报社、电台、电视台、通讯社、期刊社等。这些媒体都是依法成立的具有合法主体资格的法人。新闻媒体是构成新闻侵权的必不可少的主体要件。新闻媒体是独立的民事主体，这只是它具备了新闻侵权主体的一种潜在资格，只有通过新闻媒体导致了新闻侵权行为这样的违法事实发生后,这种潜在的主体才成为一种现实主体。新闻侵权之所以成为新闻侵权，就在于新闻侵权是借助新闻媒体实现的，否则，即使是侵权人的身份是一位新闻记者，但只要侵权行为没有借助新闻媒体，也只会构成一般的民事侵权行为，而不能构成新闻侵权。既然新闻媒体在新闻侵权中充当不可或缺的角色，那么就应该在发生侵权行为时成为承担责任的责任主体。也正因为上述理由，新闻媒体的合法性也就成了新闻媒体在新闻侵权法律关系中作为行为主体和责任主体的前提和基础。即新闻媒体若不具有合法的法人主体资格，则其将不能够成为新闻侵权法律关系的主体一方。因此,新闻媒体的合法性是新闻侵权行为必要的构成要件之一。
      (2) 新闻作品系公开发表
      只有业已发表的作品，才能认定新闻侵权损害事实的存在，否则即使有损害的事实存在，亦不作新闻侵权论处。譬如“内部刊物”（内参），即不属于新闻侵权范围。典型的案例是海灯法师弟子范应莲诉《四川日报》记者敬永祥侵犯其师及其本人名誉权一案。审理法院认为敬永祥给新华社写信对海灯法师武功提出不同的看法，因系刊登于秘密刊物，不认定为侵权行为，但将其写信给新华社的有关内容和观点撰写成长篇文章公开发表于《报告文学》和《金岛》杂志上已构成侵权，应当承担相应的民事责任。文章内容相同，法院作出前者非侵权而后者侵权的两个截然相反的判决，其主要依据系因为前者并非公开发表的作品，而后者系公开发表的新闻作品。[12]
      新闻作品公开发表与新闻侵权的损害事实的关系在于：只要具有侵权内容的新闻作品公开发表，那么针对新闻相对人的负面影响才会广泛散开，导致新闻相对人社会评价的下降，从而形成一种外在的事实，即此行为本身表明该行为成为“当然可被起诉”的行为，受害人不必证明其遭受损害，即应获得补救。[13]新闻侵权不同于一般侵权，受害人只要证明具有侵权内容的新闻作品已经发表就能证明损害后果的存在，而不像一般侵权那样除了有损害行为还有损害后果，在新闻侵权中，损害后果与损害行为（公开发表具有侵权内容的新闻作品）是有必然联系的，不需要被害人另外证明。在美国，“诽谤语言并不需要对原告的名誉造成实际的伤害，只要他确实有伤害他人名誉的倾向和效果，就是诽谤语言”。[14]
      (3) 新闻作品有特定指向
      特定指向，最主要的含义应该是“使公众理解指向何人，又因为相对人只有知道侵权内容是针对自己才有提起诉讼的可能，所以相对人必须明白指的是自己”。[15]新闻作品有确定的指向对象，当然包括指名道姓的指向，但同时存在例外，即“推定指向”。所谓的“推定指向”是指侵权人虽然没有完全的指名道姓甚或根本没有指名道姓，但其提及到的背景情况及特征足以使一般人合理推知其所指为某一特定人的情形。在此种情况下，虽然侵权作品并未指名道姓，但以受害人的特定身份或特定经历或特定事件将侵害对象特定化，此时应将其行为认定为“具有确定的指向”。
      (4) 行为人主观有过错
      主观过错包括故意和过失两个方面，一般而言，把握行为人故意的“点”包括以下三个方面：
       ① 行为本身证明行为人是故意，如捏造事实诽谤他人。
       ② 行为人通过现有途径（手段）已经知悉其将传播之作品可能侵权，仍将其进行传播，如陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》侵害其名誉权一案。[16]
      ③ 行为人具有针对被害人的不正当动机。
      至于过失情形，在司法实务中比较难以把握的，理论界提出应适用“过失推定”，此做法把证明责任放在了被告方，这种主张有一定的可取之处，因为在新闻侵权这一特定的环境中，相比新闻媒体话语和舆论的优势，受害人往往处于劣势地位，同时，由于一般公民缺乏新闻产品生产流程的专业知识，让其负证明责任本不公正之事。
      四、结语
      由于我国尚无专门的新闻法，相关法规散形于母法和各部门法中，可操作性不强，使得司法实务困难重重。此外，根本法与普通法的不一致规定也使得新闻官司成为棘手案件，突出表现在既要保护公民参与社会事务管理的基本权利，又要依法保护公民的名誉权、隐私权等人格权利，既需要参照根本大法《宪法》，又有《民法通则》的衡平标准，势必对我们的法律工作的进行和开展带来一定的困难。法制不统一或者矛盾，是法治社会之大忌，因此笔者疾呼加快新闻法制建设之进程，建立统一的单行新闻法以及新闻侵权法规，而法律的出台必将为新闻纠纷的审理提供更加明确的法律依据，同时也会对舆论监督与私权保护作出合理的平衡，对新闻侵权制度的完善作出实质意义上的推动，亦将是构建和谐社会的重要服务器。

注释:
[1] 康为民：《传媒与司法》，人民法院出版社，2004年，第197页。
[2] 刘海涛：《中国新闻官司二十年(1987-2007)》，中国广播电视出版社， 2007年，第158页。
[3] 刘海涛：《中国新闻官司二十年(1987-2007)》，中国广播电视出版社，2007年，第295页。
[4] 王强华、魏永征：《新闻纠纷与舆论监督》, 复旦大学出版社，2000年，第136-138页。
[5] 徐迅：《中国新闻侵权纠纷第四浪潮—名记者眼中的新闻法治》，中国海关出版社，2002年，第20-22页。
[6] 顾理平：《新闻法学》，中国广播电视出版社，2005年，第243页。
[7] 孙旭培：《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社，1994年，第7页。
[8] 张爱军：《惩罚性赔偿若干法律问题研究》，http://emuch.net/fanwen/view.php?id=3983。2008年3月20日。
[9] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
[10] 孙旭培：《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社，1994年，第232页。
[11] 刘健霞：《论新闻侵权之构成》,《青海民族学院学报(社会科学版)》，2004 年第1期。
[12] 康为民：《传媒与司法》，人民法院出版社，2004年，第212页。
[13] 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，2000年，第529页。
[14] 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社，2004年，第163页。
[15] 王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，2000年，第613－614页。
[16] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1990年第2期。

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