关于兼职律师制度存废之我见

人气指数:点发布时间:2011-03-28 16:31 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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作者：顾永忠

据了解，我国有关部门正在进行《律师法》的修改研究工作。在此过程中，对于是否继续保留兼职律师制度出现了存废两种观点。笔者认为，兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分，而且对今后我国律师制度的发展及在国家民主与法制建设中仍将发挥重要的作用。因此，应当继续保留并加以完善而不是废除了之。

一、我国兼职律师制度的由来与现状
早在上个世纪五十年代，我国司法实践中，就有大学法学教师被指定担任辩护人的现象，但作为一项法律制度的产生，兼职律师制度则发轫于上世纪80年代初，是十一届三中全会提出“发扬社会主义民主，建设社会主义法制”的战略任务后恢复律师制度的产物。其在法律上的产生依据是1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》）的有关规定。

恢复律师制度之始建立兼职律师制度主要是因为经历了20年的政治扼杀后当时国家一方面急需法律专业人才，另一方面又亟缺法律专业人才。针对这种情况，《律师暂行条例》在确立恢复律师制度之始鉴于当时的实际情况把律师资格定得并不高的同时，还规定“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”，由此创立了兼职律师制度，作为专职律师队伍的重要补充。为了鼓励符合条件但又不能脱离本职工作的人员从事兼职律师工作，《条例》除规定“人民法院、人民检察院、人民公安机关的现职人员不得兼做律师工作”外，特别强调“兼职律师所在单位应当给予支持。”

与此同时，司法部还创立了具有我国特色的特邀律师制度，把那些从公、检、法机关离、退休下来、符合一定条件的有关人员也吸收到律师队伍中。1984年、1986年司法部又先后发布了《兼职律师和特邀律师管理办法》及《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，使兼职律师制度和特邀律师制度进一步规范化。依据这些规定，不仅相当一部分法律院系、研究机构的专业人员成为兼职律师，而且大批政府机关、社会团体、企事业单位的现职工作人员及有些离、退休人员也走进了兼职、特邀律师队伍。

1996年5月15日《中华人民共和国律师法》在八届全国人大常委会第19次会议获得通过，其中仍保留了兼职律师制度。同年11月司法部发布了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且明确指出1984年、1986年发布的关于兼职律师和特邀律师的上述《管理办法》和《补充规定》同时废止。这一新规定对兼职律师制度进行了重要调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。”

但是由于多方面的原因，司法部的新规定并没有得以严格执行。同时由于来源广泛，人员过多、业务素质参差不齐，管理工作难度大等原因，兼职律师队伍也出现了一些问题，诸如有的兼职人员损害了国家工作人员的形象，有的兼职人员对所在政府机关、企、事业单位的正常工作造成了一定的冲击，有的兼职人员法律服务质量差等。为此，2003年司法部按照新规定，在全国范围对兼职律师队伍进行了一次清理规范。据有关统计资料，清理规范以前，全国共有兼职律师 10738名，清理规范后减为6850名，占全国律师总数的6.4%。

可以看出，我国兼职律师的发展经历了一个在人数上从鼓励到限制，在条件上从宽泛到严格，在职业上从多种职业都可兼职到限定为法律院校、研究机构专业人员才可兼职的过程。

二、国外兼职律师制度概况
兼职律师制度并非我国独创，国外早有有之。有人称“禁止公职人员兼职律师符合国际惯例。纵观国际社会，大多数国家对律师均实行专职化管理，很少允许其他公职人员兼职从事律师职业。即使是教学研究机构工作人员也不例外（在国外专职律师可以兼职教研职务，但专职教研人员却不可以兼职律师）。”[i]此说关于国外禁止公职人员兼职律师确系事实，但关于“教学研究机构工作人员也不例外”的断言并不符合实际情况。

美国是当今世界律师制度最发达、律师人数最多的国家。据有关统计资料，2003年290个美国人中就有1名律师。[ii]而在美国，法律院校的教学研究人员兼职律师是其律师制度的一个重要特点，并在律师制度中发挥着重要的作用。在很多中国人所知的美国辛普森故意杀人案中，担任辩护人的8名全美著名律师中，其中来自哈佛大学的艾伦·德肖维茨教授和贝利·金克教授就是兼职律师。[iii]德国的律师人数和人口比例2003年是1:679。[iv]同样，法学院校、研究机构的教授、副教授可以兼职律师工作。2004年6月，笔者在德国马普外国与国际刑法研究所访问时，在接待来访的主人中就有3位教授是兼职律师。

在意大利，其《律师和检察官法》第30条规定，具备一定资格的大学法学教授和教学3年以上的高等学院的具有同等资格者以及取得自由讲师资格后从事教学职务至少8年、其教学工作与律师职业有关者，均有权在其住地法院的律师名册上登记，从事兼职律师工作。此外，根据第34条的规定，大学法律专业的教授和在高等学院从事5年以上教学工作的同类教员以及在获取自由讲师资格后从事教学工作至少8年、其教学工作与律师职业有关者，还可以在一部由全国法律工作委员会掌管的特别名册上登记，从而获准在最高法院、最高行政法院、审计法院、高等公水法院从事法律服务。

日本律师资格的取得一般是非常难的，但根据日本《律师法》的规定，符合一定条件的大学院系、专修科或大学研究院的法律学教授、副教授，可以不经司法考试取得律师资格并从事兼职律师工作。在希腊，大学教授也可以兼任律师，可以在最高法院和上诉法院出庭。

上述既有英美法系国家，也有大陆法系国家；既有欧美国家，也有亚洲国家；各国在法律制度包括律师制度上虽有着相当大的区别，但都设立了兼职律师制度，并且主要是法律院校、研究机构中从事法律教学、研究并取得一定学术地位的专业人员从事兼职律师工作。显然这不是偶然因素所致或纯粹主观意志的产物，而有着内在的必然原因或律师制度发展的客观规律使然。值得我们思考和借鉴。

三、我国应保留兼职律师制度的理由
目前，在讨论修改《律师法》中，主张废除兼职律师制度者的主要理由是：（1）我国现有律师已达12万之众，需要兼职律师的社会历史条件早已不复存在；（2）兼职律师都有本职工作，且来源分散，不利于管理，不利于形成律师的专业化、规模化经营，不利于我国律师业整体核心竞争力的提高；（3）兼职律师多为“赚外快”而从事律师业务，会产生腐败现象，损害法律的尊严；（4）兼职律师已有稳定的收入来源，再办案赚钱，对专职律师不公平，是不正当竞争；（5）有的兼职律师以“兼”为名，以“专”为实，对本职工作应付差事，给所在单位造成负面影响，如此等等。

上述理由不能说没有道理，但其中有的缘于对兼职律师制度存在的必要性缺乏深刻的认识，如第（1）点理由；有的恰好把应当保留兼职律师制度的正当理由误判为应当取消的根据，如第（2）点理由。对于该两点本文后面将重点论述。至于第（3）（4）（5）点理由，则是把个别现象夸大化，言过其实。例如对本单位工作的冲击问题，经过清理规范后，机关、企事业单位的人员不能再兼职律师工作，不再发生冲击本职工作问题。而法学教育、科研人员通常并不坐班，完全可以协调好本职与兼职的关系问题。此外，还有一个所在单位的管理责任问题。一言以蔽之，上述种种并不能成为充分的、令人信服的取消兼职律师制度的理由。

笔者主张我国应当继续保留兼职律师制度，具体内容则坚持司法部1996年11月《兼职从事律师职业人员管理办法》的规定精神，把兼职从事律师职业的人员限定在符合一定条件的法学院校（系）、法学研究单位从事法律教学、研究工作的有关专业人员，政府机关、企事业单位人员或其他相关人员不可再兼职从事律师业务。至于对法学教育、研究人员从事兼职律师的“一定条件”则可以借鉴国外的做法，并根据我国的实际情况特别是现有兼职律师的人数、成份及对今后发展的预测，从学历、学位、职称、经历、与律师业务的关系等方面作出合理的设定，使兼职律师制度的负面影响降低到最小程度，正面意义得到最大限度的发挥。

笔者提出上述主张的理由主要有以下两个方面：

（一）对我国律师制度、律师业整体、长远发展的意义

1．对我国律师队伍现状的弥补作用

经过20余年的历程，我国律师队伍现已发展到12万人。正是基于此，有人说“时至今日，我国允许公职人员兼职律师的社会历史条件早已不复存在”，并且推而广泛认为“一个国家只有在启动法治建设的初期，律师人才资源极其匮乏的条件下，才会允许其他行业的公职人员兼职从事律师职业。”[v]。其实，诚如本文开头所言，我国兼职律师制度建立之初确实主要是为了解决律师人才匮乏的问题，但这只是表层原因短期之需，并不是一个国家建立兼职律师制度的根本原因。否则就无法解释美国、德国等发达国家，律师制度已有一、二百年的历史，律师人数已达到几百个人就有一个律师的程度，为什么还存在兼职律师制度。

虽然我国律师现已达12万之众，但无论从现在看还是从长远讲，并不意味着我国律师人数已经满足了。从眼前看，我国现有律师的分布很不平衡，除一些经济发展较快的城市律师比较集中外，大多数地区特别是边远落后地区还是缺乏律师的。更重要的是，我国现有12万多人的律师队伍从成分、素质上看，整体上还是参差不齐的，相当一部分律师因学历低、经历浅、见识少而不能胜任律师工作。由法学教育、研究专业人员为主体的兼职律师进入这个队伍则可以在很大程度上弥补这些不足。

2．通过传、帮、带，对律师队伍整体素质的影响和提高

兼职律师虽然人数少，但由于都是活跃在各法律部门的专家、学者，学有所长，用有所专，并且又分散注册于各律师事务所，加之我国是单一法制的统一国家，执业律师可以在全国范围自由流动办案，这就使他们象播种机一样，注册在哪里、办案走到哪里都对所在律师所的律师和办案地的律师起到重要的传、帮、带作用。特别是随着市场经济的迅速发展和全球一体化的趋势日益加剧，在开展和传授一些新的律师业务方面，兼职律师能够起到重要的开拓示范作用。
3．对培养适应社会需求、足以胜任工作的律师后备人才的重要价值

目前，我国已形成主要由法律本科毕业生通过司法考试进入律师队伍的入门制度。这是我国律师制度发展的重大进步。笔者从事法学教育、研究10余年，又曾从事专职律师工作10年，还担任国家司法考试命题委员会委员，深知我国法学教育及以往的律师资格考试和近几年开始的司法考试，在培养造就法律人才包括律师人才方面发挥着非常重要的作用。但同时，也清醒地感受到我们培养出的律师人才走上工作岗位后在一个相当的时期中并不能适应社会需求胜任律师工作，“高分低能”现象普遍存在。而问题主要出在我国法学教育的目标以及培养思路、内容、方法和师资队伍上。相当一些法学专任教师很少接触法律实务，甚至一些专门讲授律师制度、律师实务课程的教师不具律师资格，没有办过案。要改善这种状况需要做很多工作，其中一个重要的措施就是允许法律院校（系）的专任教师可以从事兼职律师工作。首先使他们自身了解律师业务，掌握律师基本技能，熟知律师工作谋略与技巧，然后再去教学生、培养律师后备人才。否则，很难设想，不了解律师业务、不接触律师实务的教师能够培养出符合社会需要的合格律师人才！

其实，这个问题司法部早已认识到了，并且也是起初建立兼职律师制度、95年制定《律师法》保留律师制度、96年发布《兼职从事律师职业人员管理办法》、2003年在全国开展清理规范兼职律师队伍工作的重要原因。笔者认为，这也是建立并保留兼职律师制度最主要的理由。

不仅中国如此，笔者认为这也是美国、德国等经济和法治发达国家至今还保留兼职律师制度的重要原因。日本于2004年5月通过修改刑事诉讼法和制定单行法律，推出了涉及范围很广、内容非常重要的司法改革方案，其中包括加快法律人才主要是律师人才培养的重要举措。从2004年起，政府有关部门确认在全国68所大学建立法科大学院（相当于法学研究生院），专门从事司法考试人员的培养工作。并且为了适应司法考试的特点和将来实际工作的需要，吸收、聘请相当一部分现职法官、检察官、律师到法科大学院担任教职。[vi]其目的就是为了加强理论与实际的结合，使培养出的人才更适应社会的需要。我国因体制、财力等原因不可能这样做，保留兼职律师制度则是一个有效的手段。

4．对律师制度自身发展、完善的积极作用

律师制度在我国的真正建立只有20多年的时间，还需要不断地发展、完善。而律师制度的发展、完善不光是律师行业内部或司法行政机关自己的事情，还有赖于全社会的关注和支持，其中包括法律院校、研究机构的专家、学者的关注和支持。同时，我国律师制度的发展、完善还面临着观念上的、体制上的、资源上的等多方面的困难。法律院校、研究机构的专家、学者身份超脱，熟悉法律，通过兼职从事律师工作又能了解律师制度面临的问题和实际困难，无论在制度层面还是在技术与操作层面上，通过著书立说搞研究，或者参加立法发表意见，提供咨询，都会对律师制度的发展、完善起到积极、独特的作用。

（二）对我国民主与法制建设的意义

1．对培养司法人才的积极作用

我国已实行统一的司法考试，初任检察官、法官的来源及取得任职资格的途径与律师完全一样，这对专事培养法律后备人才的法律院校既是激励也是挑战。如果法律院系的教师们不了解司法实际，不懂得办案，是难以培养出司法实践急需的“能文能武”的法律人才的。允许法律院校（系）的专任教师兼职律师工作，无疑对于培养合格的司法人才具有积极作用。

2．对促进法学研究理论联系实际，建设有中国特色的社会主义法律体系的积极作用

法律院校（系）和研究机构都承担着进行法学研究、为建设有中国特色的社会主义法律体系出谋划策的重要使命。欲达此目的，理论研究必须联系司法实际，否则，研究出来的成果将会脱离中国实际，不能发挥应有的法律和社会效益。近年来国家立法、司法以及教育、科研管理部门，越来越重视采用公开竞争的方式发布科研课题，下达科研任务，完成国家立法和司法实践中一些重要的科研项目。法律院校（系）和研究机构的有关人员可以兼职律师工作，就为他们深入了解中国实际，密切结合中国的现实问题开展研究提供了一个重要的途径，从而对研究工作起到积极的促进作用。

3．对维护司法公正、实现社会正义的直接促进作用

法律院校（系）、研究机构的有关人员兼职从事律师工作，可以直接参与办理案件，深入到司法工作的第一线。又由于他们大多都是某一法律领域的专家，一般都有一定的社会影响力，因而承接的案件大多都是司法实践中的大、要案或复杂、疑难、新类型案件。通过直接办案，不仅对维护当事人的合法权益，而且对于维护法律的正确实施，提高司法人员的办案质量都有直接的促进作用。

此外，我国正在探索、推进司法改革，从中央到地方各级司法机关都很重视听取法学专家的意见，有的还聘请他们担任咨询委员或专家顾问，直接参与决策或提供咨询意见。具有兼职律师的工作经历，就使他们获得更大的发言权，起到司法机关所期望的作用。

4．对国家立法工作的促进作用

随着我国民主、法制建设的不断推进，近年来国家立法机关、国务院以及各部委越来越重视吸收法学专家参与国家立法及行政法规、行政规章的制定，有的已经形成制度化、规范化的运行机制。这对于法学专家将自己的学识和研究成果贡献于国家民主与法制建设无疑是宝贵的机会。为此需要他们通过兼职律师工作等多种渠道更多地了解司法实际，了解中国的国情和现实问题，提出建设性的意见，而不是空谈理论，简单地类比甚至主张照搬外国的东西。

综上所述，以律师队伍现有人员的数量为据，认为“我国兼职律师的社会历史条件早已不复存在”的观点是对兼职律师制度产生和存在的必要性缺乏全面、深刻理解的片面认识。无论从我国律师制度自身的发展来看，还是从对我国民主与法制建设产生的作用来讲，兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分，而且在今后我国律师制度的发展及国家民主与法制的建设中仍将发挥重要的作用。因此，我国应当继续保留兼职律师制度。同时针对现行兼职律师制度中存在的问题进行改革完善，扬长避

注释:
[i]参见陈心雨：“禁止兼职律师势在必行”，载于光明网2004年7月27日首页——“光明网评。”

[ii]转引自：《2004年日本律师白皮书》第34页。

[iii]参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案与中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第36页。

[iv]转引自《2004年日本律师白皮书》第34页。

[v]陈心雨：“禁止兼职律师势在必行”，载于光明网2004年7月27日首页——“光明网评”。

[vi]参见顾永忠等：“日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革”，载《比较法研究》2005年第2期。

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