为权利的意志说正名——一个类型化的视角

人气指数:点发布时间:2011-03-28 16:46 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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作者：方新军

【关键词】权利/意志/利益/资格/类型

【提要】权利的意志说最符合权利的本质。权利否认说以整体主义和社群主义为理论基础，忽略了个人的终极价值。利益说尽管指出了法律规定权利的目的，但混淆了目的和手段的关系，同时其功利主义的理论基础也容易导致对个人终极价值的否认。资格说指出了道德权利和法律权利的区分，但是混淆了法和权利的关系。权利不能通过抽象概念进行非此即彼的界定，而只能通过类型概念进行描述，因为权利始终是个开放的结构。在作为类型描述的权利概念中，自由意志是内在核心要素，资格是内在形式要素，利益是外在要素。

    权利的意志说最符合权利概念产生的历史，但是正如黑格尔所指出的：“基于历史上原因的发展不得与出于概念的发展相混淆，而且历史的说明和论证也不得扩展而成为具有自在自为地有效的那种论证的意义。”[1] (P5)因此自从权利的意志说诞生以来，各个学科的学者都试图从不同的角度对权利的意志说进行批判，并提出自己的观点，但是在权利这个复杂的思想海洋里，学者们的主要贡献在于通过自身的碰撞向他人提示暗礁的所在，安全航道仍有待被发现。（参见[英] H. L. A.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第19页。）本文力图从历史和逻辑两个层面为权利的意志说正名。
    一、意志说的由来及其受到的挑战
    在公元14世纪以前的社会中，包括古希腊和古罗马都不存在明确的权利概念，因为这些社会仍然是整体主义占据主流的社会。权利概念是个人主义兴起的产物，而个人主义与自由意志主义在发展线索上是暗合的，因此权利概念也是自由意志主义兴起的产物。（参见方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。）
    尽管学界对于谁是第一个提出权利概念的人存在争议，但是不同的观点都有一个共同之外，即认为第一个将主体的自由意志和ius (法)联系起来的人，就是权利概念之父。一般认为帕多瓦的马西利乌斯在1324年出版的《和平的保卫者》(大卷)一书中首次区分了ius (法)的两种意义。在第一种意义上ius与lex (律)的意思是一样的，而lex就是对处于人的意志控制之下的行为的要求、禁止或者允许。在第二种意义上ius指的是人们自愿的行为、力量或生成的习惯，只要它们是与第一种意义上的ius的意义相一致。因此，当某人在与第一种意义的ius相一致的前提下，想要或者实际使用某物时，我们通常说这是某人的ius。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， pp. 187-192.）上述分析是欧洲大陆国家语言中客观法和主观权利区分的源头，因为法律制定出来时它只是客观存在的法律，只有当主体根据自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是他的权利。同时马西利乌斯在对所有权的分析中将权利和人的意志牢牢地联系在一起，他首先指出所有权是ius的一种，在严格的意义上所有权是指在与lex相一致的前提下某人主张某物的首要的能力，而这种能力就是一个人合法地获得某物的实际的和惯常的意志。正因为所有权表现为当事人的意志，因此法律允许一个人根据自己的意志，在不与法律相违背的情况下，以各种方式取得所有权，同时法律也允许当事人根据自己的意志放弃所有权。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， p. 192.）马西利乌斯的上述论述通过威廉·奥卡姆的唯名论的整合，再经过西班牙后期经院神学家和人文主义法学家的论述顺利地来到后世。
    在哲学领域首次对权利的意志说进行完整说明的是康德。康德首先将意志自由确定为实践理性的三项公设之一，即“必须预先认定，人是可以不受感性世界摆布的，能够按照灵明世界的规律，即自由的规律，来规定自己的意志的。”[2] (P319)康德指出：“实践的诸原理是包含有意志的一个普遍规定的那些命题，这个普遍规定统率着多个实践的规则。如果这个条件只被主体看作对他的意志有效的，这些原理就是主观的，或者是一些准则；但如果那个条件被认识到是客观的，即作为对每个有理性的存在者的意志都有效的，这些原理就是客观的，或者是一些实践的法则。”[3] (P21)尽管准则与法则都和人的意志相关，但是在康德的哲学体系中，意志被区分为W ille和W illkür，直译就是意志和任意。W illkür是直接与行为有关的意志，而W ille并不直接与行为有关，“如果这种活动兼有追求那渴望对象的行动力量的意识，它便构成一种W illkür；如果这种意识不与选择行动发生联系，那么，这种意识活动就称为W ille”。[4] (P12)因此法则来源于W ille，准则来源于W illkür。但是康德显然对人的W illkür评价更高，因为“W illkür对人来说构成自由意志。如果意志仅仅指一种单纯的法则，那么，这种意志既不能说是自由的，也不能说是不自由的，因为它与行为没有直接的关系，但它为行为的准则提供一种法则，因此，它就是实践理性自身。所以，这种意志作为一种能力，它本身绝对是必然的，它不服从于任何外在的强制。因此，只有在自己的有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。[4] (P29)因此，如果说人民通过联合W ille制定客观的法律，那么人们通过W illkür，也就是自由意志去执行或运用这个法律时，这个法律就变成了主观的，也就是变成了他的法律，这就是他的权利。这样由马西利乌斯首先区分的ius的两种意义终于在康德这里得到了彻底的理论说明。
    康德之后的费希特、谢林和黑格尔，尽管哲学体系存在差异，但是他们均从自由意志的角度说明权利的本质。哲学理论上的成熟必将影响到法学，德国潘德克吞学派的代表性人物冯·萨维尼指出，正是因为法律规则的规定，从而确定了个人意志的范围，在该范围内，一个人的意志相对于其他人的意志居于独立的支配地位。因此法律关系的本质应该被界定为是个人意志的独立支配领域。（See Federico Carlo di Savigny，Sistema delDiritto RomanoAttuale， VolumePrimo，Traduzione diVittorio Scialoja， 1886， p. 337.）尽管萨维尼并没有直接将权利的本质界定为人的自由意志，但是很多时候，他在讨论法律关系时实际上就是在讨论权利本身，因此他的理论“对后来的学说汇纂体系中主观权利这个核心概念具有决定性的意义”。[5] (P363)权利意志说的经典表述最终由伯恩哈德·温特沙伊德提出来：“权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力。”[6] (P169-170)
    权利的意志说在大陆法系(包括前苏联的学说理论)和英美法系均有广泛的支持者，英美法系中具有代表性意义的“要求说”、“选择说”和“优势意志说”都是意志说的变形。尽管意志说最符合权利概念产生和发展的历史，而且在西方学界也拥有广泛的支持者，但是自意志说产生以来，它就一直在宏观和微观的层面上受到多重的质疑和挑战。在宏观方面，由于意志说以个人主义作为方法论的基础，因此当个人主义遭受整体主义或者社群主义的质疑时，权利的理论基础将会丧失，从而导致对权利概念的否认；另外一部分学者并不直接反对个人主义，但是他们从否认自然权利入手，进而否认主观权利和客观法的区分，并得出权利就是法律的结论。在微观方面，有一部分学者在法学理论内部以具体的权利类型为分析样本，探讨权利和法的关系，并通过否认权利意志说，最终达到否认权利本身的结论。另外一部分学者并不否认权利概念本身，但试图通过其他理论来代替权利的意志说。功利主义者认为权利的本质不是自由意志，而是利益。另外一些学者从权利和法之间的逻辑关系出发，否认权利的意志说和利益说，并认为权利的本质是资格。
    本文的意图是为权利的意志说正名，那么我们就必须搞清楚上述挑战的理论基础何在？他们是否能够站得住脚？我们只有驳倒上述观点，才能真正地为权利的意志说正名。
    二、对权利否认说的反驳
    (一)对整体主义和社群主义权利否认说的反驳
    自从个人主义产生以来，它就一直受到各种各样的挑战和批判。在第一个阶段，反对者们试图用整体主义来取代个人主义；在第二个阶段，反对者试图用社群主义来取代个人主义。由于个人主义和权利的共生性，因此对个人主义的反驳必然涉及对权利概念的反驳。
    首先，整体主义者认为，个人主义学说建立在先验与假设的基础之上，它所设想的自然的、孤立的、生而自由并独立于其他人享有一些由这种自由和独立而生的权利的人是一种脱离实际的抽象概念。一切人类学和社会学的研究已经证明，人不是先于社会而存在的，他只有在社会中生存，也只能依靠社会来生存。因此“为了更好地使个人性服从于社会性，决定性的变革关键在于始终用义务来取代权利。……每个人相对于全体而言都负有某些义务，但面对全体，严格意义上人们不拥有任何其他权利。”[7] (P13)社群主义者则认为，抽象个人观所设想的脱离社会现实的“无牵无挂”的自我是不存在的，人必然属于某一个社群。对于个人而言，社群描述的不只是他们作为公民拥有什么，而是还有他们是什么；不是他们所选择的一种关系，而是他们发现的依附。因此相关的道德问题就不是“我将选择什么样的目的”这样一个指向意志的问题，而是一个发现“我是谁？”的问题，这个问题的答案是预先给定的。（参见[美]迈克尔·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第72-73页、第181-182页。类似的观点可参见： [加]丹尼尔·贝尔：《社群主义及其批评者》，李琨译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第10-27页。）因此迈克尔·桑德尔认为个人主义和社群主义的分界线是：“作为个人主义意义上的自由主义是权利的政治学，而社群主义是公益的政治学。”（参见A·阿维尼翁、A·德夏里特：《社群主义和个人主义》，俞可平译，载俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第138页。）其次，整体主义者从否认抽象个人观入手，进一步达致了否认意志自由的结论。因为抽象的个人观必然地以人拥有自由意志为前提，即人在本质上是自律的(automony)和自决的(self-determination)。但是整体主义者认为，社会本身就是一个有机体，社会作为一个整体是优先于其组成部分个人的，因为“社会不能分解成个人，就像几何平面不能分解成线，或者线不能分解成点一样”。[8] (P104)也正因为如此，在社会学领域里没有多少自由意志的问题，（参见[法]雷蒙·阿隆：《社会学主要思潮》，葛智强等译，华夏出版社2000年版，第50页。）肯定人是自由的这种学说只能是一种幻想，科学上的肯定则完全没有。如果我们甚至不能理解意志的性质，那怎能解决作为人类意志特征的主观权利问题呢？（[法]莱翁·狄骥：《宪法论——法律规则和国家问题》(第一卷)，钱克新译，商务印书馆1962年版，第三版序言以及第14页。）第三，整体主义者指出，人时常需要以看不见的东西来说明看得见的东西。在对于自然界的认识方面，人已经摆脱了这种固执的观念，但是在社会科学方面却仍然没有摆脱这种观念，这尤其表现在法学中。人们要求在个人或社会地位的后面放上一种人们称之为权利的形而上学的实体，这同说世界所以能存在是因为有一个造物主上帝完全相同。我们只有摆脱开这些从神学上继承下来的思想方法时才能把法学真正建成为一种实证的科学。（[法]莱翁·狄骥：《宪法论——法律规则和国家问题》(第一卷)，钱克新译，商务印书馆1962年版，第15-16页、第198页。）
    但是，整体主义和社群主义的批评是站不住脚的。首先，我们应该认识到抽象个人观在人类社会进步中所起的作用。个人主义的观念从古希腊哲学中萌芽开始，经过基督教理论的充实，最后随着市民社会的成熟而在理论上达到完善。其中的每一步都是对古代整体主义观念的背离，而古代社会之所以不存在权利的概念，恰恰是因为它们处于一个整体主义的社会中。麦金太尔正是通过指出在公元1400年以前，人类社会中的任何语言都不存在现代意义上的权利的对应词，从而认为相信权利就是如同相信独角兽一样荒谬。（参见[美] A·麦金太尔：《追寻美德——伦理理论研究》，宋继杰译，译林出版社2003年版，第88-89页。）但是他恰恰忽略了古代社会没有权利概念，不代表现代社会就不能有权利概念，正是权利概念的出现表明了现代社会价值观念的转变和人类社会的进步。其次，抽象个人观只是一个理论模型，正如同物理学要假定一个没有摩擦力的状态来分析物体的运动规律一样。约翰·罗尔斯假设了一个原初状态，在这个状态中，没有一个人知道他在社会中的地位，也没有人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至于每个人都不知道他们特定的善的观念或他们的特殊的心理倾向。（罗尔斯明确强调：“原初状态当然不可以看作是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，它应被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态。”参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第10-12页。）罗尔斯正是从原初状态出发推导出正义的两个原则，同时又从正义原则的词典式排序中推导出“权利优先于善”的原则。正是因为每个人是自由而独立的自我，能够选择自己的目的，所以才需要一种在各种目的之间保持中立的权利框架。将权利建立在某种善概念的基础上，将会把某种他人的价值强加在个人权利之上从而无法尊重每个人有能力选择他自己的目的的权利。第三，抽象个人观并不否认人是一个社会的存在。但是承认人是一种社会的存在，并不代表社会的价值就高于个人的价值，也并不代表着人只能发现自己是谁，而不能进行自由的选择。因为“作为自由的个体，……他们不认为自己必定被系于对某一特殊善观念的追求，也不认为自己必定被系于在某个给定时间内自己所支持的、与那个善观念相应的最终目标。相反，作为公民，他们应该被普遍合理地当作具有这样一种能力，使得他们能够基于合理的与理性的两种理由去修正和更改该观念。”[9] (P391)也就是说，我们能够跳出或脱离我们当下的目标，并进而拷问这些目标对于我们的价值。正是这种对当下生活的反思能力，恰恰说明了人是有自由意志的生物。（哈里·法兰克福认为，人与其他物种的本质区别在于人的意志结构是两阶层的，对于做或不做一件事的欲望，即一阶欲望，动物和人没有区别，但是没有一种动物有反思地自我评价的能力，这种能力就体现在二阶欲望的形成上，这种能力只有人具有。参见[美]哈里·法兰克福：《自由意志与人的概念》，应奇译，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第229-241页。考夫曼认为，自由意志的证明是个永恒的难题，但是没有比康德所说的更加基础和清楚了。自由意志确实不能如事实般加以证明，但是人没有自由意志也无法加以证明。如果认为决定论是正确的，则必须以人具有自由意志为前提，因为一个不自由本质无法认识本身的不自由性。因此自由意志的证明是思维上的可能，而不自由的证明为思维上的不可能。我们不应退到康德的观点之后，因为自由是立于实践理性之上，人的自律和尊严皆植根于此。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第332-345页。）当整体主义者通过否认人有自由意志，并进而指出权利是一个形而上学实体时，他们恰恰忽略了义务概念本身也是一个形而上学的实体。人类社会从义务本位向权利本位的转变，恰恰是现代社会和古代社会的关键区别所在。
    实际上，社群主义者也无法否认人有自由意志的事实，尽管桑德尔认为人只能发现自己，而不能选择自己，但是他同时也承认主体有权参与其身份的构成，因为自我并没有预先的界限，它充满了各种可能的目的，这些目的对于自我认同有着无法区分的矛盾，且总是威胁着自我，使其产生分裂。对于一个主体来说，要在塑造其身份轮廓的过程中发挥作用，就要求他有某种反思能力。（参见[美]迈克尔·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第184页。）如此一来，桑德尔就无法逻辑一致地为社群主义的政治提供辩护，因为只要人是先于其目的，那么他就无法说明自由主义的个人观是错误的，同时他也无法否认人拥有自己的自由意志。（参见[加]威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇等译，上海译文出版社2005年版，第54-57页。）而一旦承认人的自由意志，他就无法否认权利对人的意义。在最近一次的访谈中，桑德尔本人甚至对自己被称为社群主义者而感到不安。“‘社群主义’意味着这样一种思想，即盛行于任何特定时期任何特定共同体中的价值都是正确的。而我反对这种思想，正如我反对‘多数至上主义’一样。”[10] (P356)桑德尔更愿意将自己称之为“公民共和主义者”，而公民共和主义的核心思想是“自由取决于自治，而自治则需要公民能够就公共利益进行协商，能够有意义地共享自治和自我管理。”正因为人拥有自由，因此“在共和主义传统中，权利的作用相当重要。不是说自由主义传统赞成权利而共和主义传统反对权利，而是说两者对权利正当性的辩护有所不同”。[11] (P357)尽管桑德尔同时指出，在自由主义的观念中，权利的正当性与尊重个人选择他们自己目标能力的重要性相关，而在共和主义的观念中，权利的正当性与塑造公民参与自治的能力的目标紧密联系在一起。但是他始终无法清晰地说明人的自治的重要性究竟是工具性的，还是本质性的；同时他也无法明确地回答与自由主义的权利观念相比，共和主义的权利观念所导致的缺乏稳固性和确定性的问题如何解决。（参见[加]威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇等译，上海译文出版社2005年版，第357页。菲利普·佩迪特同样承认权利概念对共和主义的重要性，尽管他同时反对集体主义和原子主义。参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版，第1页、第336-337页。诺伯托·博比奥和莫里奇奥·维罗里则认为，共和主义强调的共同善既不是每个人的善，也不是一种超越特殊利益的善，而是希望不依赖他人而生活的善。这种共同善并不以有机共同体的观念为前提。尽管公民的义务感对共同善的促进具有重要意义，但是这种义务感必须与权利感结合在一起时，它才是一种美德，否则义务感就会变成奴役感。因此，人们之所以履行他们的义务，是因为他们拥有权利。参见[意]诺伯托·博比奥、莫里奇奥·维罗里：《共和的理念》，杨立峰译，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第43-47页。）
    因此，在理论上试图通过否认人的自由意志，从而否认个人主义观念，并最终达致否认权利观念的企图是不可能成功的。社群主义向共和主义的转向恰恰说明了“任何完全忽略或拒绝权利的理论将有着被开除出局的危险，因为它是无希望地处于我们的日常道德思考之外。”[12] (P339)
    (二)对凯尔森权利否认说的反驳
    凯尔森同样对权利概念持否认的态度，但是作为新康德主义的信徒，他不可能从否认个人主义和自由意志的角度来达致他的结论。凯尔森以其纯粹法理论为基础，试图从宏观和微观两个方面否认权利概念存在的意义。
    宏观方面，纯粹法理论的目的是将法律理论中的一切政治意识形态剔除在外。凯尔森认为主观权利和客观法的二元论具有鲜明的意识形态色彩，它只是自然法的残羹冷炙。这种二元论尤其强调主观权利在逻辑和时间上优先于法律，即主观权利的起源是先于且不受制于客观法的，客观法只是法律秩序处于确认、保护主观权利的目的而设立的。但是凯尔森认为，无论是从逻辑上分析，还是从心理学上分析，权利先在说都是站不住脚的。“因为权利并不是像树那样可以用感官感觉到的。……我们只需要确认，不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不可能有什么法律权利。”（[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第89页。在对自然权利的反驳上，凯尔森和整体主义者是暗合的，但是凯尔森并不从反对个人主义入手达致反对自然权利的结论，这是他与整体主义者的区别。）因此主观权利和客观法的二元论可以寿终正寝，主观权利并非有别于客观法，而恰是客观法本身。若将主观权利还原于客观法，则对此概念在意识形态上的一切滥用都可以休矣。（参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第72页。）
    凯尔森对权利先在说的批判是有道理的，这使得我们可以避免将道德权利和法律权利混为一谈。但是对自然权利的批判并不能当然地导致对权利的批判，对自然权利的批判再也没有比边沁更极端的了，实证主义法学家们基本上都反对自然权利的观点，但是他们并不反对权利概念本身，只是就权利的本质究竟为何存在分歧。如果说凯尔森试图将主观权利还原为客观法，那么他的论证结果恰恰是将客观法主观化了。当凯尔森说主观权利就是客观法的时候，他实际上是将客观法视为主观权利的充分必要条件，但是客观法只是主观权利的必要条件，而非充分条件，主观权利的充分条件是客观法与具体主体的关联。（See Enrico Pattaro，TheLaw and theRight： AReappraisal oftheReality thatOught to Be，Springer， 2005， pp. 8-9.）从实证法的角度来看，任何主观权利都必须以符合客观法为前提，这是毋庸置疑的。但是客观法作为规范的体系是存在于时空之外，即使规范的内容所涉及的主体或者事件没有发生，或者根本不存在也不影响规范本身的效力。（参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第42页。）但是如果一条规范永远不与具体的主体相关联，那么这条规范将永远是一条抽象的和一般的规范，甚至可以说是一条死的规范。凯尔森并非没有意识到这一点，他明确指出法律不能只由一般规范所组成，一般规范必然要通过与具体主体的关联成为个别规范，也即通过具体主体的起诉，由法院的判决创制出来。因此“权利就是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系。”“当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，法律规范就成了‘他的’法律，也就是说是他的‘权利’。只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的’法律，一个主观意义的法律，这就是‘权利’。只有这样，权利概念中所意味着的法律的主观化、客观意义的法律规范作为个人的主观意义的权利的体现，才是有根据的。”[13] (P92-93)再也没有比凯尔森对主观权利和客观法之间关系更清晰的说明了。（恩里克·帕塔罗认为，凯尔森从前门将主观权利推出去，但是它又乔装成个别规范从后门溜进来了，因为个别规范就是主观权利。See Enrico Pattaro，TheLaw and theRight： AReappraisal oftheReality thatOught to Be，Springer， 2005， p. 349.）但是凯尔森还是不愿意承认主观权利和客观法之间的区分，他认为所谓权利只是对法律创制的参与，而通过法院创制的个别规范最终只是国家意志的体现。因此法律与权利的二元论就趋于消灭。实际上，凯尔森只是考虑到了法律关系的病态情形，真正到法院去起诉来主张自己权利的只是法律关系中很少的一部分，绝大部分法律关系都是通过当事人自己主张权利和履行义务来实现的。尽管客观法的存在是当事人主张权利和履行义务的基础，但是当事人不通过国家公权力的介入而实现自己的权利，此时无论如何无法否认主体的自由意志的关键作用。
    上述问题更加明显地体现在凯尔森的微观分析中。微观上，凯尔森试图通过对债权的分析达致对意志说的否认。凯尔森认为，契约是两个或两个以上的人之间关于一定行为的协议。每个契约当事人具有要求其他当事人按照契约行为的权利，然而，他的权利并不是他通过缔结契约所表示的意志。单独一个人并没有通过其意志表示而使别人负有义务的法律权力。如果契约当事人一方对另一方所具有的权利是一个意志的话，那么它一定是缔结契约行为中所表示的意志以外的另一个意志。一个契约当事人，只有在另一方当事人对他有以一定方式行为的法律义务时，才有对另一方当事人的权利；而另一方当事人只有在法律秩序规定了一个在相反行为时的制裁时，才有对前者以一定方式行为的法律义务，但是这还不足以构成另一方的法律权利。一个契约当事人之所以有对另一方的法律权利，是因为法律秩序使制裁的执行不仅要依靠一个契约已缔结以及一方没有履行契约的事实，而且还要依靠另一方表示了应对不法行为人执行制裁的意志。而作出制裁的条件之一就是一方已提出诉讼，这意味着一方已宣布了他认为上述程序应开始的意志。在这一意义上，法律规范就成了他的法律，也就是说是他的权利。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。）
    凯尔森的上述分析是不准确的。在实在法的层面上，契约双方当事人的意志确实并不能直接确立一个债权，只能说是确立了一个债权的期望，只有当法律认可契约双方当事人的意志时，才可以说其中一方对另一方，或者是双方当事人各自针对对方享有一项债权。这种例子并不难设想，一个毒品贩子和一个吸毒者完全可以在意思自治的前提下对100克海洛因的价格达成一致，但是法律并不认可这种契约可以产生双方的债权，一旦产生纠纷法律也不会予以保护。因此，在实在法的层面上权利确实是来自于立法者的认可，这种认可体现了立法者的意志。尽管我们承认了权利是来自于立法者的认可，但是我们却不能否认这种认可实际上是对当事人自由意志的认可，因为权利的行使和实现完全是权利人自由意志的体现。事实上，凯尔森也没有完全否认这一点，只是他都将当事人自由意志的体现限缩在向国家权力机关的主张上。但问题是，权利人的权利实现最终需要向国家机关主张只是一种非常态的现象，绝大部分的权利都通过权利人自由意志的行使直接实现了，所有权人可以通过直接使用物实现自己的权利，债权人可以通过向债务人的请求实现自己的权利，同时所有权人和债权人还可以通过转让、许可他人使用，设定担保等方式实现自己的权利，甚至于权利人放弃自己的权利也是他的自由意志的体现。这样我们就产生了一个疑问，为什么只有在权利人向国家机关主张时才体现了他的自由意志，而当他直接向义务人主张或者在直接行使自己的权利时就不是自己的自由意志的体现呢？说到底，权利人向国家机关请求保护只是他的自由意志的最终体现而已，而这也是实在法上的权利与道德上的权利的关键区别所在。因此，不仅当一个人根据法律的规定向国家机关请求保护时，这个法律变成了他的法律，一个主观意义上的法律，即他的主观权利，而且当一个人根据法律的规定凭借自己的自由意志直接实现自己的利益，或者向他人主张自己的利益时，这个法律更是他的法律，一个主观意义上的法律，这同样是他的主观权利。
    三、对利益说的反驳
    利益说并不反对权利概念本身，它只是在权利本质的理解上与意志说不同。如果说意志说的理论基础是自由主义，那么利益说的理论基础则是功利主义。因此利益说的代表性表述是功利主义的鼻祖边沁提出来的：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”[14] (P117)
    权利的利益说在大陆法系和英美法系均有广泛的支持者，但是真正使利益说对后世学说产生重大影响的是耶林。因为他是在批判在他之前的意志说的基础上提出利益说的，而且这种观点与他的目的法学相一致。（耶林指出：“法律，也就是客观意义上的法，是通过主观意义上的法来对利益进行保护的。因此，拥有一项权利就意味着，某个东西是属于我们的，同时国家权力认识到这一点，并对我们提供保护。”See Rudolf von Ihering，Law as aMeans to an End，translated byIsaacHusik， Boston Book Co.， 1913， pp. 49-50.）当他偏离在当时占据主流地位的，以萨维尼为代表的权利意志说而提出权利的利益说时，实际上也表明了他从概念法学向目的法学——社会法学的转变。但是正如斯福扎所指出的：“将主观权利界定为法律上受保护的利益是耶林的一大贡献，这并不是因为这一概念本身的价值，而是因为它有助于对法律形式主义概念的谴责。”[15] (P684)而利益说本身从其产生时起就受到了各种各样的质疑。
    宏观上，利益说以功利主义为理论基础，但恰恰是功利主义在本质上与权利理论是不相容的。确实，功利主义的出发点是个人主义，因为“每个人都只能算作一个，没有人可以多于一个。”[16](P233)同时功利主义也有明显的唯名论的痕迹，边沁就曾明确地指出，共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一，共同体是个虚构体，它是由那些构成其成员的个人组成，共同体的利益是组成共同体的若干成员的利益总和。不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。（参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。）但是当边沁指出，功利的逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发时，他实际上就已经开始背离个人主义。如果只有快乐的体验才是价值的唯一要素，那么个体的人只是发现有价值之物的通道或者场所而已。（参见[英] H. L. A.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第4-5页。）当功利主义者最终指出，作为一种伦理学理论，功利主义是指：“在特定的环境下，客观地正当的行为是将能产生最大整体幸福的行为”时， [17] (P425)功利主义就完全消解了个人的终极价值，而可能走向整体主义。
    罗尔斯明确指出，人们习惯上认为功利主义是个人主义的，但是经过思考我们将会发现功利主义不是个人主义的。因为功利原则是把人们既作为目的又作为手段来对待，它通过把每一个人的福利看得同等重要(肯定意义上的)而把人们看作目的；通过允许用一些人较高的生活前景来平衡另一些较不利者的较低生活前景，又把他们看作手段。而在终极意义上，功利主义是将个人作为手段来对待的，根本原因就在于功利主义并不在人与人之间作出严格的区分。（参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第24-26页、第175页。）因为功利主义要想达到最大多数人的最大幸福的目的，就必须假定个人与个人之间的幸福是可以替换的。但问题恰恰在于每一个人都是个别的人，他的生命是他拥有的唯一生命。（）因此，罗尔斯和诺奇克均以康德的理论为基础对功利主义进行了反驳，因为“人，一般来说，每个有理性的东西，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或哪个意志所随意使用的工具。在他的一切行为中，不论对于自己还是其他有理性的东西，任何时候都必须被当作目的”。[18] (P47)而人之所以是目的，是因为人拥有自由意志。因此“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受政治的交易或社会利益的权衡。”（[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。诺奇克同样指出，我们之中任何一个人的生命之道德份量都不能为了获得更大的整体社会利益而被别人压倒。为了其他人而牺牲我们之中的一些人，这种做法的正当性是无法得到证明的。因此，个人拥有权利，而且有一些事情是任何人或任何团体都不能对他们做的。而这正是道德边界约束存在的理由。参见[美]罗伯特·诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，前言第1页、第40页。See Joseph Raz，TheMorality ofFreedom，Clarendon Press， 1986， p. 6， pp. 17-18， 177-178， 198-203， 267-288.See Joseph Raz，TheMorality ofFreedom，Clarendon Press， 1986， p. 168.）也正因为功利主义在终极的意义上忽略人的价值，因此一种令人满意的权利理论的基石，不可能在功利主义学说中探寻到。
    利益说中拉兹的观点比较独特，他将权利界定为：“X拥有权利意味着，在其他事情都平等的前提下，当且仅当X的康乐(well-being) (他的利益)的某一方面是使他人承担义务的充分理由， X便能拥有权利。”[19] (P165)他明确提到他的观点受到边沁的影响，但是他的权利概念的理论基础并不是功利主义。他明确反对功利主义将人的自由工具化的倾向，坚持人的自由具有内在价值，同时他认为功利主义坚持的价值的可比较性和透明性是不存在的。但是他同时也坚持自己不是一个个人主义者，因为他的目的就是对于一种建立在非个人主义基础上的自由道德的竭尽全力的赞同。因此，拉兹认为，尽管人的自由具有内在价值，但是它并不具有终极价值，因为自由是一种与其他价值紧密纽结在一起的价值，它本身并不能独立存在。自由部分地取决于特定社会条件的存在，至少某些构成这种选择的社会条件是集体善，而个人主义恰恰忽略了集体善的内在价值。具有终极价值的就是人的康乐，而只有具有终极价值的利益才能成为权利的基础。⑤但什么是康乐呢？拉兹认为康乐的“核心意义是行为人通过自己的行动来实现自己的康乐。”“人们的康乐取决于他们在环境中发现自己位置的能力，这包含了自主生活最基本的方面。”“人的康乐只有通过一种自律的生活才能得以增进，对他们来说，不服从那种支配他们生活但却声称符合他们自己的最大利益的压迫性家长式统治就是他们的利益所在。”因此“权利不是保护他们一般意义上的利益，而是他们在自由方面的利益。自由的能力，也就是自由决定自己生活方式的能力，构成人的本质。把人当做人来对待，就在于对他们拥有以及运用这种能力方面的利益予以重视。”[19] (P425， P390-391， P189)因此，只有一种核心权利，那就是个人自由的权利，其他权利都由它派生而来。⑥如此一来，我们可以发现，尽管表面上拉兹所持的是权利的利益说，但是当他将康乐(利益)界定为是人的自由意志时，他实际上坚持的是权利的意志说。
    微观上，很多学者从权利是否一定包含利益的角度反驳利益说，但是并不成功。一种观点认为，法律对个人利益的保护并不一定非要以权利的方式作出，因为根据法律的反射作用，使人受益者也不在少数。最典型的例子是，法律要求人们遵守交通规则，结果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此项利益并非权利，因为享受者无法向他人请求履行。（参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页。）但是这种质疑在逻辑上存在问题，因为能够证明不是所有的利益都表现为权利，并不能推导出权利不是利益，这实际上只是说明了权利的外延比利益的外延要小。如果想要证明权利是法律保护的利益这一命题是错误的，我们至少需要证明有一种权利并不包括利益。因此哈特就提出了另外一种质疑，他举了这样一个例子：如果A答应B付一笔钱给C，那么B有权利而没有利益， C有利益而没有权利。（See SamuelStoljar，An Analysis ofRights，St. Martin’sPress， 1984， p. 29.）但是哈特的质疑同样是站不住脚的，确实，根据合同的相对性原则，如果B没有将自己的权利转让给C， C对A无法主张权利，尽管他享有利益，但这并不能说明权利就不是利益，这和上文的质疑是一样的；那么B是否只有权利而没有利益呢？如果我们将利益界定为只是物质利益，那么B确实没有任何物质利益，而且他为了使A付这笔钱很可能在此之前已经损失了部分的物质利益。但是这种唯物的利益观并不能使人信服，否则所有的人格权利都将失去依据。而一旦将精神上的满足也界定为利益，我们将会发现B是有利益的， B要求A付一笔钱给C很可能是基于感恩、孝道或者怜悯，而A的实际支付将会给B带来精神上的满足，而这就是他的利益。（对于利益法学派而言，利益并不仅仅指的是物质利益，它还含有人类的最高利益以及道德和宗教的利益之意。只有在最宽泛的意义上，利益一词对于法学才是有用的。参见[德]菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，《比较法研究》2006年第6期，第147页。）而且一旦我们将利益界定为不但包括物质利益，也包括精神利益，我们似乎发现利益说具有金刚不坏之身。因为任凭我们怎样的挑剔，权利似乎永远和一种利益联系在一起。
    凯尔森显然意识到上述问题，因此他从另外一个角度对利益说提出了批评：如果某人对某个其他人的某种行为具有利益，意思就是他希望有这种行为，因为他认为这种行为对他本人是有益的，那么利益一词就标志了某种精神状态。但是，说一个人只是在对某个别人的某种行为具有一种实际利益时，他才要求某个别人做这种行为的法律权利，这显然是不对的。即使你并不在意你的债务人是否向你偿还借款，或者由于某种理由，甚至还希望他不偿还，但是你还是有收回你的钱的法律权利。当立法者使一个人负有对另一个人做一个方式行为的义务，从而保障后者的利益时，这种利益就表现为后者的权利，但是一个人可以随意利用或不利用他本人的权利，即使他不利用，他还是具有这一权利。甚至还可能有法律权利但却并不知道，在这种情况下就不能存在任何实际利益。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。）但是凯尔森的上述论断仍然不能对利益说造成任何实质性的打击，因为他没有厘清下述两个问题：
    第一，他混淆了个人对利益的主观判断与法律在设定权利时对利益的客观推定。法律在设定权利时所考虑的利益并不是每个个人对利益的主观判断的简单叠加，而是在考虑一般人对利益的主观判断的基础上，对利益的一种客观推定和判断。一方面，个人对利益的主观判断并不能都成为权利保护的对像，例如毒品贩子肯定认为自己拥有的毒品对自己有巨大的利益，但是法律上并不赋予他对毒品的权利；另一方面，既然是一种客观的推定，那么法律在设定权利时考虑的利益很可能与实际状况相反，例如从外太空掉下一块金属，某人拣到了它，那么根据无主物先占的原则，该人对这块金属取得了所有权，法律之所以要这么规定，是因为基于理性人的假定，一个人既然愿意拣这块金属，那么基于一般的推定这块金属很可能是对他有利益的，例如稀缺性所带来的利益。但是实际的状况可能是这块金属具有强烈的辐射性，三天以后拣到的人就被辐射致死了。这并不能否认法律在赋予这个人权利时是基于对他的利益保护的考虑，只不过这种利益是基于客观的推定而已。第二，他混淆了法律在设定权利时所考虑的利益和权利被设定以后权利人对该种利益的主观判断。如果A欠B一笔钱，那么法律基于对B的利益的保护而赋予B一项债权，而B是否行使这项权利来追求自己的利益则基于B自身的主观判断。如果B基于各种原因不向A主张自己的权利，甚至于不希望A还钱，那么最明确的方式就是通过对A的债务的免除而放弃自己的权利，这种放弃也是对自己利益的放弃，那么法律也就没有必要再保护他了。如果他只是单纯的不主张，也许是他对自己的利益毫不关心，但是潜在的利益仍然存在，因此权利仍然存在。如果这种单纯的沉默达到一定的时间，法律上可能就不再保护他的权利，因为法律假定他在如此长的一段时间里不主张自己的权利，只能说明该权利给他带来的利益对他来说并不重要，而这就是时效制度的作用所在。但这恰恰说明了法律是将权利与利益联系在一起进行考虑的。
    既然权利总是与利益联系在一起，那么耶林的利益说似乎就非常准确地从微观上说明了权利的本质，但是问题的关键不在于权利是否与利益相联系，而在于权利是否与利益是一码事，这正是利益说的命门所在。上述反驳利益说的学者在一开始就陷入了一种思维定式，他们始终将注意力的焦点集中在权利是否与利益相关联上，而忽略了问题的根本。利益说的贡献在于使我们注意到法律赋予个人权利的目的，利益说的错误在于他将目的与手段混为一谈，因为权利只是实现利益这一目的的手段之一(因为单纯规定他人的义务也可使特定人获得利益)，而手段与目的并不是一回事。如果从技术上进行分析，利益说实际上混淆了权利与权利的客体，因为利益只是权利客体的抽象表述；（例如，当一个人基于无主物先占的原则对一只野兔子享有所有权时，尽管这只野兔子会给权利人带来利益，但是这只野兔子并不是权利本身，它只是权利的客体，而权利则是主体基于自己的自由意志对这只野兔子进行占有、使用、收益和处分的各种可能性。）但是从另外一个角度，利益说实际上是强调了权利客体在权利构成理论中的重要性，尽管这不是利益说的本意。
    四、对资格说的反驳
    一般认为资格说滥觞于格劳秀斯，即“权利是个人所具有的一种道德品质，这使得他能够正当地拥有某物或者做某事”。[20] (P138)但是他的定义在大陆法系几乎没有产生影响，一方面是因为这个定义中所包含的道德因素，当潘德克吞学派的法学家们开始关注权利的本质时，他们已经是在实在法的层面上考虑这个问题了；另一方面，格劳秀斯认为，“作为品质的权利可以区分为能力和资质或者适当性，前者与行为有关，后者与权力有关。”[20] (P138)这实际上还是没有脱离意志说。因此在大陆法系，关于权利本质的争论在很长一段时间里主要集中在利益说和意志说上。但是资格说在英美法系一直占据重要地位，这主要是因为在英美法系中存在的“主张说”和“资格说”之间的争论，而争论本身就是扩大一种学说影响力的最好途径。
    在英美国家很多学者将权利和要求或主张等同起来，而一些字典又将要求定义为“对权利的维护”，这使得一些学者发出了这样的抱怨：“我们寻求权利，却被指向要求，然后，我们又转过头来去寻找权利，尽是官样文章，劳而无功。”[21] (P91)这样就有学者在批判要求说的基础上提出了资格说，其中麦克洛斯基指出：“对于我们，权利是去做，去要求、去享有、去占据，去完成的一种资格。”因为“权利人的能力并不是依赖于他的意志，而是依赖于他是否有资格这样做。”[22](P115)兰伯特则以霍菲尔德的权利分析理论为基础，在批判哈特的选择说和威尔曼的优势意志说的基础上提出了权利的“正当约束说”，这实际上是资格说的一种变形。他认为：“当且仅当一个人的特质对他人构成特别的规范性约束时，这个人才拥有权利。”正当约束说之所以恰当，是因为“它指出了权利的关键特征，即对他人行为的约束”，而这种约束是一种规范性约束，与物理约束和逻辑约束不同，它减少了一个人道义选择的范围。（SeeGeorgeW. Rainbolt，The Concept ofRights， Springer， 2006， p. x，i pp. 26-28.）
    但是资格说并不能对意志说造成实质性的打击，它只是指出了权利和法(自然法、实证法)之间的关系，从某种意义上讲，资格说只是凯尔森理论的一个弱化版，在逻辑上还没有凯尔森彻底。
    首先，资格说的倡导者认为，资格说可以使人们将注意力集中在权利的来源上。“如果你有资格享有某物，你或者代表你的其他任何人就必须能够回答这个问题：‘是什么使你有资格享有它？’这预示着有某些使资格得以成立的途径。”[23] (P111)而法律的规定是这种途径之一。这种强调在英美法系有其特定的意义，因为在英语中right和law是截然两分的词汇，很多人并没有意识到权利和法之间的联系。但是上述强调在大陆法系是多余的，因为权利的概念正是在对ius (法)这个词作二元性理解的基础上发展起来的，即法有客观意义和主观意义，客观意义上的法就是法律规范本身，而主观意义上的法就是权利。因此，在大陆法系权利和法就是一枚硬币的两面，但是权利和法仍然是两个不同的概念。当法律规范被制定出来时，它只是客观存在的法，只有当主体依据自己的自由意志来主张该法律规范时，这个法就变成了他的法，一个主观意义上的法，这就是他的权利。如果认为权利的本质就是资格，那么最终就导致权利概念的消解，而这恰恰是凯尔森的结论。同时资格说批判要求说是一种循环，但是资格说本身也是一种循环。因为一个人有资格，所以他有权利，同时一个人有权利，所以他有资格。尽管米尔恩强调说这种循环并非没有意义，因为它指明了权利的来源，但是这种定义本身的循环性是无法否认的。实际上要求说本身并不构成一种循环，因为我们要求某人做某事，我们必须主张自己拥有某种权利，我们主张拥有权利必须寻找法律上的依据。正是在这个过程中，客观的法变成了主观的权利，而要求正是人的自由意志的体现。
    其次，资格说批判要求说的另外一个关键理由是，权利并不总是与义务相关联。麦克洛斯基明确指出：“当我在自己的花园里种植玫瑰花时，我并没有打算针对一个特定的人提出一个直接的要求，……同样当我基于成员资格使用春天俱乐部的设施时，并不是我向其他人提出了要求。”另外一些学者则指出：“我的结婚和生活的权利，并不是针对无数不确定人的不确定要求的清单。”[24] (P7-8)上述观点犹如一记勾拳击中了要求说的下巴，要求说顿时瘫倒在地彻底失去了抵抗力。要求说之所以遭受如此重创，完全是因为其留下了一个不设防的缺口。因为要求说只考虑到权利类型中的对人权，这种权利确实只有通过向一个特定人的要求才能实现，但是对世权的权利人并不需要通过向他人要求来实现自己的权利，尽管要求说的学者也明确意识到对世权和对人权的区分，并企图通过要求说对对世权进行解释，但他们始终无法自圆其说。如果我们将要求说扩大为意志说，要求说的脆弱下巴就不存在了。因为根据意志说，权利既包括对世权也包括对人权，前者的核心是支配权能，后者的核心是请求权能，因此一个人的权利既可以通过向他人的要求或主张来实现，也可以单纯通过自己的支配意志来实现。尽管资格说的上述观点并不能彻底地反驳意志说，但是却提出了一个重要问题，即权利和义务的相关性问题。资格说认为权利并不总是与义务相关联的观点是错误的，每一个法律上的权利都与一种法律上的义务相关，只是这种义务有的是积极的，有的是消极的。尽管权利总是与义务相关，但是义务并不总是与权利相关，存在没有对应权利的义务。前文提及的不得闯红灯的例子就是一个典型。这可以提醒我们，尽管权利的概念已经成为现代社会的核心话语，但是权利并不是解决全部社会问题的万能钥匙，单纯地为他人设定义务也可以起到保护个人利益的作用。
    第三，资格说认为意志说存在一个致命的缺陷，即不承认儿童拥有权利。因为意志说的前提就是人有自由意志，而作为无行为能力人的儿童，不能基于自己的自由意志进行选择，因此从逻辑上推导，儿童不拥有权利，这确实是哈特和威尔曼的观点。（SeeH. L. A. Hart，Essays onBentham-Studies in Jurisprudence andPoliticalTheory，p. 184； CarlWellman，RealRights，OxfordUniversi-ty Press， 1995， p. 113.利益说的代表人物麦考密克也特别指出，关于儿童是否拥有权利的问题是权利理论的试金石，如果能够证明儿童拥有权利，那么意志说将会被彻底驳倒。SeeNeilMacCormick，Childen’sRights： ATest-Case forTheories ofRights，Archiv fürRechts- und Sozialphilosophie 62 (1976)， p. 305.）实际上，上述质疑在意志说产生之初就已经存在了，德国学者就针对温特沙伊德的意志说提出了这样一个问题，如果说权利的本质是意志的话，那么作为无民事行为人的未成年人和精神病人将不能获得任何权利，同时也不能行使任何权利，而这是不能接受的。（SeeW idarCersarini Sforza，Diritto Soggettivo， Enciclopedia delDiritto， Giuffrè， 1962， p. 685.）为了回答该问题，温德沙伊德指出主观权利中具有支配地位的意志只是法律制度的意志，而不是权利主体的意志。（See BennardoW indscheid，Diritto delPandette， VolumePrimo，Unione Tipografico-Editrice Torinese， 1902， p. 171.）问题是即使是法律制度给予单个的主体以意志的支配力，但对权利的实现具有决定性的意志不是法律制度的意志，而是单个主体的支配意志，法律制度的意志只是赋予了主体意志以合法性。这使得温特沙伊德的观点中纠缠着这样一个矛盾，即权利是法律制度赋予或让与给单个主体的权力，因此就存在一种法律制度的意志是占据优势地位的，但却不是决定性的，相反个人意志是决定性的，但却不是占据优势地位的。而且更为严重的是，温特沙伊德的上述观点将会导致权利向法的回归，如果权利的本质只是法律制度所代表的普遍意志，而不是权利主体的个人意志，那么权利概念本身也就失去了存在的意义。
    哈特和威尔曼并非没有意识到上述问题，威尔曼就坦率地承认，他在提出儿童没有权利的观点以后，在很长一段时间里经历了智力和情感上的危机。但是他在系统地考察各种反对观点以后，仍然坚持儿童不能拥有权利。同时，哈特和威尔曼均强调，由于儿童在本质上是人，而且有成长为拥有自由意志的成人的可能性，因此可以通过补足儿童自由意志不足的方式赋予儿童以权利，即为儿童指定代理人或监护人。（SeeH. L. A. Hart，Essays on Bentham-Studies in Jurisprudence andPoliticalTheory，OxfordUniversityPress， 1982， p. 184； CarlWell-man，RealRights，OxfordUniversity Press， 1995， pp. 113-125.斯丹德利也指出对儿童进行保护时不要滥用权利的概念，因为在理论上很难做到这一点。有人提出任命儿童调查官或者儿童权利专员来保护儿童的利益。参见[美]凯特·斯丹德利：《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社2004年版，第226页。）但是兰伯特指出，并不是每一个法律体系都会为儿童指定监护人，在发展中国家儿童缺乏监护人是普遍存在的令人震惊的事实。（SeeGeorgeW. Rainbolt，The Concept ofRights，Springer， 2006， p. 103.）这实际上了指出了国家缺位的事实，在这样的国家中，不要说儿童的权利，就是普通人的权利也缺乏保障。如果真的无法为儿童找到监护人，实际上我们可以换一个思维方式，也就是上文提及的权利与义务的相关性问题，我们可以通过为他人设定义务的方式保护儿童的利益。因为在儿童的自由意志无法补足的情况下，我们就算是赋予了儿童权利，这对他来讲也是无意义的，因为他无法通过自己的自由意志将上述法律变为自己的法律。（这个问题可以进一步引申为动物是否拥有权利的问题，这仍然可以通过补足动物自由意志的方式赋予其权利，但是也可以单纯地为人设定义务的方式保护动物的利益。我们始终应该注意一点，权利并不是保护利益的唯一工具。）斯福扎也曾正确地指出：“关于无能力的反对意见似乎并不贴切，如果它的目的在于否认‘意志能力’是主观权利的构成要素的话。区分在特定的条件和情形下不能够建构法律关系的个人的无能力和无意志的类别是非常必要的，这表明了能力是法律关系的基础。无论如何，如果上述缺乏出现的时候，一般来讲是暂时的，也备有替换性的原则，即用一个有能力的主体代替无能力的主体；然而如果无能力是自始至终的，那么只应该存在人格的法律假设，……权利被赋予给个人仅仅因为其出生和活着的事实，它们是伪权利，只在伦理——宗教的意义上才是有效的。”（SeeW idarCersarini Sforza.Diritto Soggettivo， Enciclopedia delDiritto， Giuffrè， 1962， p. 685.）
    五、权利概念的建构——一个类型化的视角
    尽管我们已经从各个角度对不同的学说进行了反驳，从而为权利的意志说正名，但是不可否认利益说和资格说也具有一定的合理因素。斯托亚认为，权利是个非常复杂的概念，它涉及各个方面的因素。只是在这些要素中必然有一个要素发挥着原初的和固有的作用，其他要素都围绕着它构成一个整体。但是很遗憾，意志论的分析到目前为止仍然毫不顾及利益的因素。（See SamuelStoljar，An Analysis ofRights，St， Martin’sPress， 1984， p. 1， p. 35.）与上述观点相对应的是，在后期的学说理论中出现了关于权利本质的各种各样的混合说，（具有代表性意义的混合说包括：法力说、地位利益说、五种因素混合说。法力说认为：“权利之本质乃享受特定利益之法律上之力也。”这种观点在日本、我国大陆和台湾地区被认为是关于权利本质的通说。学者们一般认为法力说是意志说和利益说的混合，这是一种误解，法力说本质上是资格说和利益说的混合。因为在法力说中我们看不到一点权利人自由意志的踪影，所谓法律上的力根本指的就不是权利人自身的支配力或者请求力，而是对权利人上述意志力的一种法律认可。参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第38页； [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第30页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76-77页； [德]拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第277页。比昂卡提出的地位利益说认为：“主观权利是法律上的优势地位，同时可以更精确地表述为是主体所具有的，为了保护自身利益的法律上的有效地位。”同时他进一步指出，在主观权利中可以区分出形式要素和功能要素，形式要素就是主观权利的内容，也就是权利人的地位；而功能性要素则是利益，这是主观权利被建构的原因。而意志不可能成为主观权利的一般要素。地位利益说不可能准确地解释权利的本质，上文对利益说和资格说的批判已经说明了这个问题。参见Massimo Bianca，Diritto Civile， LaProprietà， Giuffrè， 1999， p. 12.夏勇提出的五种要素混合认为，权利的本质由多方面的属性构成：一是利益；二是主张；三是资格；四是权能；五是自由。对于一项权利的成立来讲，上述五个要素是必不可少的，以其中任何一种要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义都不为错，这就要看你强调权利属性的哪个方面。该说的贡献在于使我们比较全面地了解权利所可能涉及的要素，该说的不足在于它只是对既存学说的简单列举，因此当他根据上述五个要素将权利界定为：“是为道德、法律或习俗所认为正当的利益、主张、资格、力量或自由”时，他自己也承认“这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。”参见夏勇：《人权概念的起源——权利的历史哲学》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第46-48页；夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2005年第1期。）但是这些学说都没能很好地解决权利的本质问题。
    事实上，早期学说对权利本质的单纯界定是一种典型的抽象概念式的思考方式，持论者试图对权利进行精确的定义，以达到非此即彼的程度，但是他们都没有成功。问题的根源在于权利并不能通过抽象概念来定义，而只能通过类型概念进行描述。后期学说对权利本质的混合界定实际上已经出现类型化思考的萌芽，因为他们发现从单一的要素出发并不能准确地说明权利的本质，只是他们还没有自觉的意识到这一点，同时他们也没有认识到作为类型概念的权利究竟由那些要素组成，在这些要素中，哪些是核心要素，哪些是非核心要素。
    抽象概念之所以被称为“抽象”，是因为它由下列要素组成：“自其所由显现之客体分离、抽象化，以其一般化的形式，个别孤立于其它要素及客体(于此，这些要素以一定的方式组合在一起)之外的诸要素。”[25] (P318)由这些孤立的要素组成的抽象概念被认为是封闭的，只有完全符合这些要素的事物才能被涵摄于抽象概念之下。而在上述的涵摄过程中，人们只能进行是或否的绝对两分的思考，多或少的近似思考是被严格排除在外的。理论根源上，抽象概念的思考方式是理性主义的延续，它的目的是追求一种理想的语言文字，即追求语言的单义性和精确性，但是随着日常语言学派和诠释学对理想语言的批判，法学界开始意识到通过清晰的抽象概念建构法学的体系是一个不切实际的幻想，这时候补充或代替抽象概念的类型概念就进入了法律人的视野。与传统的抽象概念的涵摄模式不同，类型化思考是一种顺序的排列关系，类型概念不是以具备所有列举特征为前提的严格涵摄，它是根据具体对象具备列举特征的多和少的程度来判断其是否符合该类型，因此它不是一种择一的关系，而是一种比较的程度关系，因此类型是开放的。同时在这种类似性的比较中，离不开个人的评价观点。
    抽象化思考和类型化思考在第一个步骤上并没有什么区别，它们都是在具体事物中区分出一般的特征并赋予其名称，但是在第二个步骤上，两者存在根本的区别。在抽象概念的思考中，事物的一般特征被确定为孤立的要素，同时通过一再地放弃这些要素，就建构出愈来愈一般的概念；而类型化思考则不然，它让类型的构成要素维持其结合的状态，通过这种方式，类型化思考尝试在思想的掌握阶段，也还能够维持类型形象上的整体性。（参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会：《法理学论丛——纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第338页。）因此，类型概念和抽象概念的根本区别在于：类型是以评价观点为其建构因素，而抽象概念则是以表达该概念特征的语言符号的可能的意义范围为其建构要素。虽然抽象概念也是在评价观点之下被挑选出来的，但是抽象概念的适用，原则上不考虑这种评价观点，抽象概念的存在已经代表着评价之存在。类型概念的最大贡献在于，它使我们突破了抽象概念思考方式的限制，这也使得在概念法学破产之后建构一个开放的法律体系成为可能。但是在法律体系的建构过程中，类型概念并不能完全代替抽象概念，只是抽象概念的使用范围比以前要小得多，而且我们也将发现原先以为是在进行抽象概念思考的地方，实际上是在进行类型化思考。
    自从类型概念进入法学领域之后，有学者开始运用它来说明权利的本质。拉伦茨在《法学方法论》一书中多次提到权利是一个类型概念，但是他并没有从正面描述过权利概念。在《德国民法通论》中，拉伦茨试图对主观权利进行描述。他首先指出，很长时间以来，不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力，但是他们的定义只是根据法律逻辑，而不是根据权利的内在意义(法律伦理和法律目的)来对权利下的定义。如果我们想了解权利的意义，我们可能就会问，我们为什么需要一个权利，权利的概念在整个私法制度中的意义是什么？回答应该是一个开放式概念，或者是一个框架概念，这个概念应该能够适用于不同种类或不同类型的权利，并且是我们在现行法律中所认识的。（参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。）拉伦茨本人给出的权利的框架概念，也就是类型概念是这样的：“某人拥有一种权利，意思是说，他依法能享有什么，或者应该享有什么。这当然不是一个定义，只是一个框架概念。所谓‘什么’，所谓某人享有，可以有各种情况。它可以是对人的‘尊重’或不得侵犯，也可以是权利人权利人自己单独保有的有关一种客体的行为范围，也可以是另一个人(权利人的债务人)的给付义务，还有，像我们所看到的，其他的一些什么。因此就产生了各种不同类型的权利。”[26] (P280)
    坦率地说，拉伦茨并没有能够运用类型概念对主观权利进行恰当的描述。根据他本人的说法：“假使欠缺——促使立法者联结此种类型与该当法效果的——价值观点，规范性的真实类型及法的构造类型均属不可想象。”[25] (P100)但是在上述对主观权利的描述中，这种价值观点根本没有表现出来，“依法能够享有什么，或者应该享有什么”的表述甚至还不如耶林的“权利是法律所保护的利益”来得清楚和明白，利益说至少表达出了法律创设主观权利的目的所在，这也是一种价值观点的表达，尽管利益本身并不是权利。笔者认为权利作为一个类型概念应该这样来描述：权利是法律为了保护特定主体的特定利益而赋予其基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律上的资格。在上述类型描述中，利益是外在要素，资格是内在形式要素，自由意志是内在实质要素，这也是权利的核心要素。为了更加清楚地说明上述作为类型概念的权利，我们有必要作进一步的分析。
    第一，在对权利的描述中涵盖利益、意志和资格这三个要素，是为了在整体上描述作为类型概念的权利。尽管类型表现为一种普遍的东西，但并不是所有普遍的东西都是类型，因为它也可以表现为一种抽象概念，而类型涉及到的是一种整体性的普遍的东西。因为“并非个别、特殊的特征可以称为系‘类型’，只能是一种‘特征——整体’，或者某程度上可以说‘综观统一性’，这个意义下的普遍的东西，……这种类型——普遍之整体性的看法，对类型学有特别的重要性。”（吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会：《法理学论丛——纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第328-329页。）
    第二，将权利描述为是一种法律上的资格，是为了将法律上的权利与道德上的权利区分开，但是单纯地将权利描述为一种资格并没有包含多少价值评判。如果不对它进行进一步的描述，这只不过是一种循环，它只是说明了权利和法之间的关系。权利之所以只能作为类型概念进行描述，并不是因为它是一种法律上的资格。当我们将权利界定为是法律上的资格时，事实上还是在进行区分性的思考，我们只是为了把法律上的权利与道德上的权利区分开。但是在上位层次上作区分性的，即非此即彼的思考，并不意味着区分出来的事物也必须作抽象概念的思考，这种上位层次的区分性思考只是划定一个思考的范围，而在这个范围中仍然可以作类型化思考。例如游戏是一个类型，它无法被精确地界定，但是我们可以在其中非此即彼地区分出球类游戏和棋类游戏，但是球类游戏仍然是个类型，尽管我们又可以非此即彼地将其区分为用手打的球类游戏、用脚踢的球类游戏和既用手打又用脚踢的球类游戏，但是用手打的球类游戏仍然是个类型，因为它仍然包括用不同工具或者用手打不同的球类，以及用不同的规则打同样的球类等彼此过渡的游戏种类。
    第三，将权利描述为保护特定主体的特定利益而赋予其一种法律上的资格，是为了说明法律赋予特定主体以权利的目的。利益本身也是一个类型概念，如果我们将其描述为是对人有好处的东西，那么人们无法对利益作出非此即彼的判断，人们只能根据其强弱程度不同作出大致的评价。立法者或者是法官也正是根据具体利益的强弱程度而决定是否赋予特定主体一个特定的权利，或者是否支持特定主体关于特定权利的主张。例如，在四川广汉发生的“亲吻权”案例，无论法官最终是否支持原告的主张，这都将涉及法官对原告的特定利益的评价。权利之所以只能作为类型概念进行描述，并不是因为它是一种为了保护特定主体的特定利益的法律上的资格。确实，利益也是一个类型，但是权利并不是利益本身，权利只是保护利益的一种手段，因为通过单纯地为他人设定义务也可以达到保护特定人利益的目的。尽管利益本身并不是权利，但是基于类型概念的整体性特征，我们在对主观权利进行描述的时候还是应该将利益的要素表现出来，因为利益是法律赋予特定主体特定权利的目的所在。而且更加重要的是，我们可以通过对利益的区分达到对权利进行分类的目的，因为利益实际上是权利客体的抽象表述。尽管这是通过权利的外在要素对权利所作的分类，但是很多时候这种分类还是非常重要的。
    第四，将权利描述为是特定主体基于自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律资格，是为了说明主观权利的核心意义所在。因为意义性是建构类型的要素，类型的意义性是指考虑到作为建构因素的重要性或评价观点，以联结具有同等意义性之事物的特性。法律类型正是通过总括法律上具有同等意义的现像建构而成的。（参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，杨日然教授纪念论文集编辑委员会：载《法理学论丛——纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第323页。）具体到作为类型概念的权利，它的核心意义就是当事人的自由意志。相信通过前文的考察，我们已经非常清晰地了解了权利与个人主义之间的关系，而个人主义的核心就在于强调人本身的自由意志。同时自由意志本身也是一个类型，因为意志是不可测量的，它在法律上可以表现为各种行为的可能性。我们目前只能根据自由意志表现的强弱程度，将其大致区分为支配力、请求力、形成力和抗辩力等，与这种自由意志的区分相对应，权利也就相应地区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权等，这是对权利本身的分类。首先，我们应该了解上述自由意志的不同区分是一个历史的发展过程，在中世纪主观权利开始出现萌芽的时候，当时的学者都是将主观权利与支配力直接联系在一起的，这一状况直到萨维尼那里也没有根本的改变。随后温特沙伊德从罗马法上的诉的概念出发抽象出了请求权的概念，请求权的出现也使得抗辩权凸现出来，而形成权的概念则要到1903年才由德国法学家埃米尔·泽克尔提出来。其次，在上述这些权利的区分中并没有截然不同的界限，所谓的“物权的债权化”和“债权的物权化”实际上就是支配权和请求权之间的滑动；同时在权利和义务的区分中也开始出现中间状态。再次，上述历史发展过程远不是对自由意志区分的终结，而且也不可能终结。美国法学家霍菲尔德对权利的分析实际上就是对自由意志所作的与传统大陆法系不同的进一步的区分。

注释:
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[2]北京大学哲学系外国哲学史教研室编译.西方哲学原著选读：下卷[M].北京：商务印书馆， 1982.
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[24] SamuelStoljar. An Analysis ofRights [M]. New York： St. Martin’s Press， 1984.
[25] [德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆， 2003.
[26] [德]拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社， 2003.

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