国际法上管辖与豁免的冲突――以“灭绝种族罪”为例
作者：沈鸿
【案例1】皮诺切特（Augusto Pinochet）案
皮诺切特（Augusto Pinochet）是智利的前国家元首和军队统帅，被控在执政期间犯有包括灭绝种族、酷刑在内的严重侵犯人权的罪行。[1]1998年9月，皮诺切特因病到英国治疗，应西班牙请求，英国当局在伦敦拘捕了皮诺切特。10月28日，英国高等法院裁定“作为前国家元首享有免于英国法院民事和刑事诉讼程序的豁免权。”11月25日，英国上议院法庭推翻了这一裁决，认为皮诺切特不享有豁免权。1999年1月18日，上议院举行听证会，开始对“皮诺切特案”进行重新审理。1999年3月24日，上议院最后裁定皮诺切特败诉。其间，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。在西班牙皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）。依据西班牙《1985年司法权力组织法》（缩写为LOPJ1985）第二十三条第四款的规定[2]以及《西班牙宪法》第十三条和第九十六条的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。[3]但是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候却遭遇到管辖权抗辩。2000年3月，英国以皮诺切特身体状况不宜接受审判为由，拒绝了西班牙的引渡请求，准许皮诺切特回到智利。2000年6月，智利圣地亚哥上诉法庭裁定皮诺切特不再享有终身参议员的豁免权。
【案例2】比利时逮捕令案（Arrest Warrant）
2000年4月11日比利时布鲁塞尔初审法院的调查法官基于普遍管辖原则签发了“缺席审判逮捕令”，要求逮捕刚果民主共和国当时在任的外交部长阿普杜拉耶·耶罗迪亚（Abdulaye Yerodia），指控其犯有1993年比利时《反暴行法》规定的“严重违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行”和危害人类罪。根据该法第7条以及1999年的修正案，比利时可对严重违反国际人道法的犯罪嫌疑人行使普遍管辖权。同时第5条规定：一人因履行公职而享有的豁免特权不应阻碍本法的适用。比利时政府通过国际刑警组织将这个逮捕令发布到世界各国，在全世界范围内缉拿耶罗迪亚。2000年刚果向国际法院提起诉讼，认为比利时的行为违反了国际法，要求裁定撤销比利时的逮捕令。2002年2月14日国际法院裁定比利时发出的逮捕令没有尊重刚果外交部长依国际法享有的外交豁免权，必须撤销逮捕令，并通知其他受到逮捕令的国家。[4]
【引发的问题】
“皮诺切特”案中英国上议院判决给我们的最大启示是，在某些情况下，贵为国家元首的人，如在本国犯有严重侵犯人权的暴行，在其卸任后即使其本国不对其进行司法追究，他在国外也可能受到逮捕、起诉或引渡。如果涉及的罪行是某些国际犯罪，他和他的国家将不能主张其豁免权。但事实上，当被指控的国际罪行与一国国家政策相关，当嫌疑人是执行国家政策的国家元首或高级官员时，由另一国的国内法院对其行使普遍管辖权往往出现该国援引“外交豁免”，甚至可能遭到普遍管辖权“越位”侵犯国家主权的指控。这样的担忧和质疑并非空穴来风，前述案例2就是最好的例证。
国际法院在2002年判决的“逮捕令”案中坚持外交豁免原则，裁定比利时必须撤销对刚果外交部长发出的逮捕令。[5]该案表明，如果国家基于普遍管辖原则起诉的对象是享有外交豁免权的人，如国家元首、政府首脑和外交部长等，就会产生普遍管辖权和外交豁免权的冲突，这就涉及国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。一方面“外交豁免权”是一项古老的国际习惯法，另一方面近年逐渐形成的一项新国际习惯法规则――对核心罪行的“普遍管辖权”，二者在本案中产生了冲突。可是，目前除强行法之外，国际法不同规则之间并不存在明确的效力位阶，也没有像国内法那样有一套标准来解决规则冲突的情况下适用法律的问题，究竟如何是好呢？
实践中两个类似的案件，却得出了截然相反的判决结果，这难免会引发一个疑问：对于灭绝种族罪这样严重的国际罪行，国际和国内法院究竟应该行使普遍管辖权抑或是给予外交豁免，其理由何在，其基础何在，笔者将在下文一一评述之。
【案例评析】
一、 普遍管辖权的适用
前述“皮诺切特”案和“逮捕令”案均涉及国际法上的普遍管辖权，尤其是国际和国内法院对灭绝种族罪这一重大国际罪行的普遍管辖问题，因此，我们有必要深入了解普遍管辖权及其相关规则。
（一）普遍管辖原则概述
普遍管辖原则，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖原则与刑法上传统的领土管辖、国籍管辖或保护管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖原则突破了地域、国籍和利益保护这三种传统管辖的因素，在国际法上历来是争议最大的一个原则。该原则最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼安法典，该法典规定，刑事案件的管辖权，不仅由犯罪地的法院行使，也可由罪犯逮捕地法院行使。古罗马注释法学家们又将逮捕地法院的管辖权解释为包括居住地法院的管辖权。这一规定，已经体现了普遍管辖原则的基本内容，即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有权对其罪行进行审判，而不论罪犯是什么人，也不问其罪发生于何地。[6]
普遍管辖原则的特点主要表现为：(1)管辖的非属地因素。犯罪行为不在追诉国的属地范围内发生，而是在其他国家领域内发生。(2)管辖的非属人因素。犯罪人所在地国或逮捕地国将犯罪分子诉诸法律，罪犯不具有追诉国国籍。(3)追诉犯罪分子的动机和目的之非功利性。追诉国不是出于保护本国国家或公民的直接利益的功利考虑，而是为了维护全人类共同利益。(4)适用普遍管辖原则对象的特定性――核心罪行，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪、战争罪、灭绝种族罪等为各国通过国际条约规定的国际犯罪。
（二）“皮诺切特”案中普遍管辖权的适用
针对灭绝种族罪，1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第六条规定：“凡被诉犯种族灭绝罪及本公约第三条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖的国际刑事法庭审理之。”这难免使人产生困惑：既然公约将管辖法院限定为犯罪行为地国法院和有管辖权的国际刑事法庭，岂不是排除了国家行使普遍管辖权的可能性？这个立法上的疑问在上述“皮诺切特”案中有所体现。
在本案中，皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）。依据西班牙国内立法的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。[7]但是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候曾经面临管辖权抗辩：西班牙公共检察官认为《灭种公约》第六条明确规定对该罪行的管辖权归属犯罪行为地国和国际刑事法庭。法院认为第六条只是正面列举了有管辖权的法院，并不排除犯罪行为地国外的其他国家对灭绝种族罪的管辖权，问题的关键在于对条约的解释。依据《1969年维也纳条约法公约》第31条解释之通则第一款：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。《灭种公约》的目的是要保证灭绝种族罪的罪犯受到有效惩治，如果仅从第六条的字面意思出发，那么反面的理解就是一个国家对其国民在国外犯下的灭绝种族罪行也不能予以审判，这显然与公约的目的和宗旨相悖。因此，对第六条的解释应该是，公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的。也就是说，公约第六条并没有造成对灭绝种族罪行使普遍管辖权的障碍。事实上，许多国家司法机关在司法实践中倾向于将公约的第六条解释为非排他性的，以更好地预防和惩治灭绝种族罪。
实践中，普遍管辖权与另一国管辖权的冲突是不可避免的，有时甚至表现为若干国家之间不同类型的管辖权对同一被告、同一案件的争夺，[8]由此引出关于普遍管辖的顺序问题。在解决国家间刑事管辖权冲突时，应当综合衡量各种因素，西方国家著名的“普林斯顿原则”肯定了犯罪行为的实施地的优先地位。[9]这意味着当不同国家、不同类型的管辖权冲突的时候，对属地管辖权的尊重成了国家默认的规则。如前所述，在“皮诺切特”案中，西班牙最高刑事法庭认为犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的，同时认定其他国家主张的管辖权对于由公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权来说，是从属性的。如果被告在国际刑事法庭或在犯罪行为地国接受审判，西班牙法院将不会行使管辖权。[10]《灭种公约》第六条的规定虽没有禁止其他国家对发生在其领土之外的灭绝种族罪行使管辖权，但实际上造成了给犯罪行为地国属地管辖权以优先地位的效果。不难理解，国家在实践中行使普遍管辖权时承认他国属地管辖权优先具有必然性：一方面是出于对他国主权的尊重，另一方面是司法经济和司法便利的结果。
除了属地管辖优先，实践中通常还以“境内出现”来限制国家行使普遍管辖权。1994年德国联邦最高法院在塔蒂奇（Tadic）案作出的裁定中认为：虽然依据《德国刑法典》第六条第一款的规定德国可对发生在德国境外的严重罪行行使普遍管辖权，但是还必须满足两个附加条件：第一，没有任何国际法规则禁止这样的起诉；第二，在德国境内存在足够的连结因素。第二个附加要求很大程度上是出于保证不干涉他国内政原则的考虑。此后在德国联邦最高法院、巴伐利亚高等法院以及杜赛尔多夫高等法院的司法实践均坚持了这一原则。[11]将“境内出现”作为行使普遍管辖权的前提条件，是国家主权平等和尊重别国主权的要求，是避免干涉他国内政的有效途径，在现实中也是可行的。由于普遍管辖权对国家主权产生了巨大冲击，在规则没有完全明朗化之前，以此避免二者之间直接冲突，也算是一个有效的“调和剂”。
（三）国际上“普遍管辖权”的首次适用
正因为普遍管辖权的行使存在种种顾虑和障碍，普遍管辖原则在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，直到比利时在2001年6月18日由其国内刑事法庭下达了一个判决，裁定被起诉的4个卢旺达人犯了灭绝种族罪。[12]比利时这一判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则――这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。许多学者认为这次审判无论对比利时还是对国际法上普遍管辖权的理论与实践都有这非常重要的意义，甚至在著名学者巴西奥尼眼中这是自比利时1999年新法颁布以来第一次适用普遍管辖权。
1993年6月16日，比利时国内立法机构通过了一个法律――《关于惩治严重违反1949日内瓦公约及其附加议定书罪行的立法》（以下简称“反暴行法”）[13]，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。该法第七条规定：“比利时法院有权认定本法所规定的违法行为，不论该违法行为的实施地点在何处，也不论该违法行为属于何种违法行为。”[14]该法赋予比利时法官相当广泛的权限：凡犯有战争罪的犯罪嫌疑人可以在比利时被起诉，而不论犯罪嫌疑人的国籍、被害人的国籍、犯罪时间和地点，也不论犯罪嫌疑人是否已经出现在比利时境内，从而将“缺席的普遍性管辖权”（Universial Jurisdiction in Absentia）原则付诸实施。比利时议会在1999年3月23日修改了该法，将其更名为《关于惩治严重违反国际人道法罪行的立法》(Loi relative a la repression des violations graves de droit international humanitaire)，该修正案将灭绝种族罪和危害人类罪归类为国际法下的罪行，扩展了该法的适用范围，并且修改后的法律规定国家豁免不能成为阻止本法适用的障碍；甚至国家元首也可以基于该法被起诉，他们不能援引国家豁免来阻挠本法的适用。这是比利时对四个卢旺达人行使普遍管辖权的前提，也是前述“逮捕令”案中比利时向刚果外交部长发出逮捕令的法律依据所在。
二、对国家元首应否给予外交豁免特权
依据比利时的《反暴行法》，本国对国际罪行享有普遍管辖权，且不得援引国家豁免来阻挠本法的适用，但其他国家和国际法院的立法和实践是否赞同比利时的做法呢，这一点还有待商榷。迄今为止，这个问题仍旧没有明确答案，因为它不仅牵涉到国际法中的“官方身份的无关性（irrespective of official capacity）――即不予豁免原则，更触动了最古老和最重要的国际法原则之一――国家豁免和外交豁免原则。
（一）“官方身份的无关性”――不予豁免原则
《纽伦堡原则》第三条较早确立了“官方身份的无关性”原则：犯有国际法下严重罪行的人在为犯罪行为时其作为国家元首或负责的政府官员的事实不能免除其在国际法下的刑事责任。继纽伦堡和东京审判之后，许多国际法律文件重申了这一原则。1948年《灭种公约》第4条规定：“凡犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之。”联合国国际法委员会起草的《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条也确认了这一原则：“犯有危害人类和平及安全罪行的个人的官方地位，特别是其以国家和政府首脑的身份行事的事实，并不免除其刑事责任。”[15]前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约也明确规定：“任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员，不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚。”[16]《罗马规约》第27条第一款也规定：“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”第二款规定：“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”[17]
传统上，豁免分为实体的豁免（substantive immunity）和程序的豁免（procedural immunity）。前者是指不仅免于被别国起诉审判，同时也在本国免除个人刑事责任；而后者则是仅在他国免于被起诉审判，但不能免除其在本国的刑事责任。[18]如果说《纽伦堡原则》、前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约规定的“官方身份的无关性”规则还只是实体法规范，那么《罗马规约》则对两种情况进行了区分，显然第27条第一款是实体法上的规范，而第二款则是程序法规范。由此能否推导出国际刑事法院否认任何试图以外交豁免作为理由排除管辖权或者减轻刑罚的可能性的结论呢？答案有待商榷。因为《罗马规约》第98条第一款规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”由此看来虽然《罗马规约》第27条规定了“官方身份的无关性”，但是当国际刑事法院要求被请求国移交犯罪嫌疑人时，如果被请求国对第三国负有外交豁免特权方面的国际义务，一旦第三国不承诺放弃豁免，就可能导致该条的落空。可以认为，第98条第一款是第27条的例外，实际上也是国际刑事法院与国家之间相互妥协的产物。
“官方身份的无关性”原则不仅在立法层面得到广泛认可，而且在国际和国内法院司法实践中也到实施。如前南国际刑庭的司法实践：从法庭1993年开始运作，截至2004年12月20日，到庭被告人共106名，法庭一审共判处了52人，其中32人已经接到了终审判决。此外，法庭还对19名在逃被告人下发了逮捕令，[19]其中很多案件涉及前南地区的高官包括国家领导人，对此法庭表现出了完全否定外交人员刑事豁免特权的倾向。[20]如法庭检察长指控卡拉季奇和姆拉迪奇（分别是波黑塞族共和国前总统和前军队总司令）涉嫌在1992年至1995年波黑战争期间犯下“灭绝种族罪”，并于1996年7月发出逮捕他们的国际通缉令。为了抓捕卡拉季奇和姆拉迪奇，北约驻波黑多国稳定部队耗时8年多，多次进行搜捕，但始终未果。[21]2000年1月，卡拉季奇向前南法庭自首，成为向该庭自首的最高级别的嫌疑人。又如近年来引起世人关注的前南斯拉夫共和国前总统米洛舍维奇案。因涉嫌犯有战争罪、危害人类罪、严重违反1949年《日内瓦公约》和灭绝种族罪等，法庭对米洛舍维奇发出通缉令，要求把他引渡到海牙受审。[22]法庭决定起诉米洛舍维奇的时候，他还是南联盟共和国在任的国家元首，[23]这表明“官方身份的无关性”作为程序法规则在司法实践中的应用。而在卢旺达法庭，卢前总理让·坎班达(Jean Kambanda)[24]是第一个被判有罪的前政府首脑，[25]从而打破了国家元首豁免的传统。对国家元首和政府首脑的审判表明，对于涉嫌犯有严重国际罪行的罪犯，不管个人职位多高，均须追究刑事责任。灭绝种族罪犯和其他严重违反国际法的罪犯可以逃脱法网的传统神话已被法庭瓦解。[26]
（二）外交豁免原则在“逮捕令”案中的体现
不同于上述“皮诺切特”案及前南法庭和卢旺达法庭对“官方身份无关性”原则的适用，国际法院在比利时“逮捕令”案中坚持“外交豁免”原则。本案最大的矛盾集中在普遍管辖权和外交豁免权的冲突，这又引发出了国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。
比利时认为，刚果外交部长犯有战争罪和危害人类罪，而这样的罪行在适用普遍管辖权的情况下，就不能享有外交特权和豁免。现在国际社会普遍认为惩治战争罪、危害人类罪事关国际社会整体利益，因此这一规则应当被认为具有更高的效力，在某种程度上具有强行法性质。也就意味着，就针对核心罪行的普遍管辖权而言，当其与外交豁免权产生冲突时，普遍管辖权排斥豁免权的适用，以维护国际社会整体利益。然而从国际法院最终的判决来看，它避开了对存在争议的普遍管辖权问题的系统论证，假设比利时是有普遍管辖权的，结论是侵犯了刚果外交部长的豁免权，对比利时的请求未予采纳。本案的争议点在于耶罗迪亚享有的豁免的性质，更重要的是普遍管辖权对豁免的排斥这种例外情形是否已经成为国际法上的一项规则。[27]
国际法院在判决中首先分析了在任外交部长所享有的豁免的性质：依据《1961年维也纳外交关系关系公约》“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”[28]和《1969年特别使团纽约公约》第21条第二款的规定，[29]国家元首以及外交代表就刑事诉讼享有完全豁免。[30]国际法院认为在一国外交部长在任期间，对刑事程序享有完全的豁免特权，[31]同时又强调：由一国在任外交部长享有外交豁免并不意味着该人不对他曾经可能犯下的罪行负有刑事责任。刑事程序的豁免和个人刑事责任是两个不同的概念，有着程序与实体质的区别。刑事管辖豁免可能在一段特定的时期内或者就某些特定的行为阻碍诉讼程序的启动，但并不能就此免除该享有豁免特权的人最终承担刑事责任，[32]并明确列举出四类例外情形：（1）由享有豁免特权的人的本国根据相关的国内法对其起诉；（2）如果他们所代表和曾经代表的国家决定放弃豁免，那么这类人则停止享有针对外国管辖权的刑事豁免特权；（3）享有豁免的人不再担任外交部长职务，该人就不享有由国际法和他国法律赋予的豁免特权；（4）在任外交部长在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下由该国际刑事法庭审理。[33]
就普遍管辖权能否排斥外交豁免权问题，国际法院持否定态度，并从三方面进行了论证：第一，法院分析了国家立法和司法实践，认为不能得出习惯国际法上存在任何外交部长享有的外交豁免的例外情况；第二，国际刑事法庭规约关于外交部长豁免权“官方身份无关性”的内容，同样不能推导出习惯国际法对于国内法院的管辖权有任何形式的例外授权；第三，比利时引用的纽伦堡和东京军事法庭和前南国际刑庭的判决均没有关于在国内法庭被控犯有战争罪和危害人类罪的在任外交部长豁免权问题的处理方法。[34]
显而易见，本案判决的整个论证基础是假设比利时有权对刚果外交部长实行普遍管辖，结论却是此举侵犯了他的外交豁免权。笔者认为上述论证有失偏颇：首先从法理和应然层面来考虑这个命题，普遍管辖权存在的基础是禁绝一切国际法上的核心罪行，保护全人类至关重要的共同利益；而外交豁免是一种特权，以保障其代表国家行使职务的连续性和不受侵犯性。然而，“当一个国家违反国际强行法，他就超越了国际社会划定的界限，从而也就丧失了给予国际社会成员的特权。”[35]同样，代表国家刑事国家职务的官员――本案中的外交部长，如果从事了违反国际强行法、严重危害国际社会整体利益的国际罪行，同样不应该再享有国家主权和国际礼让赋予的特权地位。换言之，法院已经假设比利时对耶罗迪亚国际罪行享有普遍管辖权，则其作为刚果外交部长实体意义上的外交豁免权的除斥就是应有之义，至少理论上应当如此。
但是，从实然角度看，仍不能确定普遍管辖排斥外交豁免已是习惯国际法上的规则。关于普遍管辖权和外交豁免权的关系，从立法而言，如前文所述，前南国际刑庭和卢旺达刑庭《规约》、《罗马规约》都有“官方身份无关性”的明确规定；从司法实践看，皮诺切特案、米洛舍维奇案都是普遍管辖排除豁免权的最好例证。尽管如此，鉴于一项国际习惯法规则形成的严格要求――国家实践和法律确信，前面列举的为数不多的条约和判决还远不能支持对国际罪行实行普遍管辖排斥外交豁免是习惯国家的规则，这就使应然和实然产生了不一致的论证结果。事实上，国际法上很多东西都没有定论，国际法院对本案的争论异常激烈，法官的看法也针锋相对。[36]
【结论】
无论是“皮诺切特”案，还是“逮捕令”案，法院应该对当事人行使管辖还是给予豁免，表面上是普遍管辖权和外交豁免权之间的冲突，其实质是两种利益和价值取向之间的较量。不可否认，国际社会利益多元化导致多种价值观念之间产生冲突。国际法院的观点和比利时国内立法的分歧在于惩治犯罪的力度上有所不同，前者追究罪犯的刑事责任，但要受到包括豁免等程序上的限制；而后者强调对罪犯的惩治力度，否认外交人员享有豁免特权。另一层次的冲突在于保证国际社会的正常交往和追究灭绝种族罪刑事责任中何者优先的问题。国际法院在刚果诉比利时案的判决暗含了这样的态度：与惩治灭绝种族罪相比，国际社会的稳定似乎更加重要。事实上，国际法院判决后，比利时在行使普遍管辖权的态度上已有所改变，2003年4月通过的修正案在很大程度上限制了《反暴行法》的适用范围。[37]
然而，在前南斯拉夫和卢旺达这些饱受国际罪行摧残的国度，强调对犯有严重罪行的恶魔严惩不贷，也是情理之中的必然选择。正如联合国秘书长科菲·安南所言“许多人以为……二战种种耸人听闻的惨事――集中营、残酷暴行、集体灭绝、大屠杀等，永远不会再发生了。但是它们还是一再发生了：在柬埔寨，在波斯尼亚和黑塞哥维那，在卢旺达。我们这个时代――甚至就在九十年代里，我们看到，人所能做出来的邪恶是没有极限的。”[38]面对残酷的现实，我们必须做出历史性的回应，强调对罪犯的惩治力度，否认外交人员享有豁免特权。如果一味宽容和豁免，就等于纵容犯罪，许多人将会对法律实施的难度感到失望，会对在卢旺达、布隆迪、波斯尼亚等地方发生的大规模屠杀感到丧气，会觉得无能为力。不管我们愿意与否，最终我们都得回到法律与秩序的最基本因素上去。法律不应该仅仅是一道虚无缥缈的屏障，我们要用法律的武器为全人类的共同利益筑起了一道围墙，以驱逐罪恶、野蛮、兽性和贪婪。
注释:
[1] See Melinda White, Pinochet, Universal Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[2] Ley Organica del Poder Judicial，1985第二十三条第四款的规定：“除此之外，根据西班牙刑事法律，西班牙法院对在西班牙境外由西班牙国民或者外国人犯有的有可能被认为是如下罪行的行为有权行使管辖权：(a)种族灭绝罪；(b)恐怖主义行为；(c)海盗罪以及非法劫持航空器…… (g)以及其他任何根据国际条约或国际公约必须在西班牙起诉的罪行。”
[3] See Melinda White, Pinochet, Universial Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[4] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.11(1).
[5] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002, available at ; 又参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》，载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》，北大出版社，2003年1月，第202－213页。
[6] 参见高铭暄主编:《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第302页。
[7] See Melinda White, Pinochet, Universial Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[8] 较典型的就是皮诺切特案。在该案中，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。
[9] 《普林斯顿原则》第八条。
[10] See INTERNATIONAL DECISION: In Re Pinochet: Spanish National Court, Criminal Division (Plenary Session). Case 19/97, November 4, 1998; Case 1/98, November 5, 1998, by Maria del Carmen Marquez Carrasco and Joaquin Alcaide Fernandez, University of Seville, Edited by Bernard H. Oxman, The American Journal International Law July, 1999，at 693.
[11] 例如德国杜赛尔多夫高等法院1997年12月依据普遍管辖原则判决的案件中，被告人在被起诉前，自1969年至1992年年初居住在德国，在德国境内被逮捕，法院据此认为被告和德国之间的联系得以建立。See Oberlandesgericht Düsseldorf, 26 September 1997, re J., IV - 26/96， 2ca42b52974125673e00508144/1c25151b4e62720441256609003d9dee?OpenDocument>.
[12] 参见朱文奇：《国际刑事法院启动机制极美国的应策》，载于《河南社会科学》，2003年第5期，第66页。
[13] Loi du 16 juin 1993 relative a la repression des infractions graves aux Conventions internationales de Geneve du 12 aout 1949 et aux Protocols I et II du 8 juin 1977，additionnels a ces Conventions. 该法公布在1993年8月5日《比利时国家杂志》（Belgian State Journal）上。英文版参见： International Legal Materials, 1999, vol.38.
[14] 资料来源
[15] 参见《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条。
[16] 参见《ICTY规约》第七条第二款；《ICTR规约》第六条第二款。
[17] 参见《国际刑事法院规约》第二十七条。
[18] Commentary to Princeton Principles, at p.48.
[19] 资料来源: .
[20] In the words of the United Nations Secretary General Kofi Annan, during his visit to the Tribunal in 1997, "impunity cannot be tolerated, and will not be. In an interdependent world, the Rule of the Law must prevail." Thanks to the ICTY, the question is no longer whether leaders should be held accountable, but rather how can they be called to account. 资料来源:
[21] 资料来源: .
[22] See Prosecutor v. Milosevic (Indictment) (24 May 1999), available at .
[23] For the first time in legal history, an indictment was filed, by the ICTY Prosecutor, against an acting Head of State, Slobodan Milosevic, for crimes allegedly committed while he was in office. Other individuals holding the highest political and military office have also been indicted, available at
[24] See Prosecutor v. Kambanda (Case No. Case no. ICTR 97-23-S), Judgment and Sentence, 4 September 1998, para.45.
[25] “The guilty plea and subsequent conviction of Jean Kambanda, former Prime Minister of Rwanda, set a number of precedents. This was the first time that an accused person acknowledged his guilt for the crime of genocide before an international criminal tribunal. It was also the first time that a head of government was convicted for the crime of genocide.”资料来源:
[26] 参见王秀梅著：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年版，第34－36页。另参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第9页。
[27] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002, available at ; 又参见武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》，载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 第1辑）》，北大出版社，2004年6月，第165－181页。
[28] 《1961年外交关系公约》第三十一条第一款。
[29] 《1969年特别使团纽约公约》第二十一条第二款：“政府首脑、外交部长以及其他高级官员，当其参加派遣国的特别使团，则于接受国以及第三国应当享有本公约授予之外的由国际法赋予的所有便利、特权和豁免”。
[30] 国家元首在对外关系中享有外交特权与豁免，主要根据是他是主权国家的代表者，因此依照“平等者之间无管辖权”的原则，其享有的外交特权和豁免自然的被包括在“在外国国家元首应享有的尊敬”之中。而一般认为外交官员享有外交特权与豁免的根据在于为了保证其顺利执行职务的需要。
[31] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para 53, 54.
[32] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.60.
[33] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.61.
[34] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case.
[35] See M. Reimann, “A Human Rights Exception to Sovereign Immunity: Some Thoughts on Princz v. Federal Republic of Germany”, in Michigan Journal of International Law, vol. 16, 1995, pp.403-432.
[36] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 ( Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002. available at ; 又参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》，载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》，北大出版社，2003年1月，第202－213页。
[37] 参见武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》，载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 第1辑）》，北大出版社，2004年6月，第165－181页。
[38] 资料来源
皮诺切特（Augusto Pinochet）是智利的前国家元首和军队统帅，被控在执政期间犯有包括灭绝种族、酷刑在内的严重侵犯人权的罪行。[1]1998年9月，皮诺切特因病到英国治疗，应西班牙请求，英国当局在伦敦拘捕了皮诺切特。10月28日，英国高等法院裁定“作为前国家元首享有免于英国法院民事和刑事诉讼程序的豁免权。”11月25日，英国上议院法庭推翻了这一裁决，认为皮诺切特不享有豁免权。1999年1月18日，上议院举行听证会，开始对“皮诺切特案”进行重新审理。1999年3月24日，上议院最后裁定皮诺切特败诉。其间，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。在西班牙皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）。依据西班牙《1985年司法权力组织法》（缩写为LOPJ1985）第二十三条第四款的规定[2]以及《西班牙宪法》第十三条和第九十六条的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。[3]但是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候却遭遇到管辖权抗辩。2000年3月，英国以皮诺切特身体状况不宜接受审判为由，拒绝了西班牙的引渡请求，准许皮诺切特回到智利。2000年6月，智利圣地亚哥上诉法庭裁定皮诺切特不再享有终身参议员的豁免权。
【案例2】比利时逮捕令案（Arrest Warrant）
2000年4月11日比利时布鲁塞尔初审法院的调查法官基于普遍管辖原则签发了“缺席审判逮捕令”，要求逮捕刚果民主共和国当时在任的外交部长阿普杜拉耶·耶罗迪亚（Abdulaye Yerodia），指控其犯有1993年比利时《反暴行法》规定的“严重违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行”和危害人类罪。根据该法第7条以及1999年的修正案，比利时可对严重违反国际人道法的犯罪嫌疑人行使普遍管辖权。同时第5条规定：一人因履行公职而享有的豁免特权不应阻碍本法的适用。比利时政府通过国际刑警组织将这个逮捕令发布到世界各国，在全世界范围内缉拿耶罗迪亚。2000年刚果向国际法院提起诉讼，认为比利时的行为违反了国际法，要求裁定撤销比利时的逮捕令。2002年2月14日国际法院裁定比利时发出的逮捕令没有尊重刚果外交部长依国际法享有的外交豁免权，必须撤销逮捕令，并通知其他受到逮捕令的国家。[4]
【引发的问题】
“皮诺切特”案中英国上议院判决给我们的最大启示是，在某些情况下，贵为国家元首的人，如在本国犯有严重侵犯人权的暴行，在其卸任后即使其本国不对其进行司法追究，他在国外也可能受到逮捕、起诉或引渡。如果涉及的罪行是某些国际犯罪，他和他的国家将不能主张其豁免权。但事实上，当被指控的国际罪行与一国国家政策相关，当嫌疑人是执行国家政策的国家元首或高级官员时，由另一国的国内法院对其行使普遍管辖权往往出现该国援引“外交豁免”，甚至可能遭到普遍管辖权“越位”侵犯国家主权的指控。这样的担忧和质疑并非空穴来风，前述案例2就是最好的例证。
国际法院在2002年判决的“逮捕令”案中坚持外交豁免原则，裁定比利时必须撤销对刚果外交部长发出的逮捕令。[5]该案表明，如果国家基于普遍管辖原则起诉的对象是享有外交豁免权的人，如国家元首、政府首脑和外交部长等，就会产生普遍管辖权和外交豁免权的冲突，这就涉及国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。一方面“外交豁免权”是一项古老的国际习惯法，另一方面近年逐渐形成的一项新国际习惯法规则――对核心罪行的“普遍管辖权”，二者在本案中产生了冲突。可是，目前除强行法之外，国际法不同规则之间并不存在明确的效力位阶，也没有像国内法那样有一套标准来解决规则冲突的情况下适用法律的问题，究竟如何是好呢？
实践中两个类似的案件，却得出了截然相反的判决结果，这难免会引发一个疑问：对于灭绝种族罪这样严重的国际罪行，国际和国内法院究竟应该行使普遍管辖权抑或是给予外交豁免，其理由何在，其基础何在，笔者将在下文一一评述之。
【案例评析】
一、 普遍管辖权的适用
前述“皮诺切特”案和“逮捕令”案均涉及国际法上的普遍管辖权，尤其是国际和国内法院对灭绝种族罪这一重大国际罪行的普遍管辖问题，因此，我们有必要深入了解普遍管辖权及其相关规则。
（一）普遍管辖原则概述
普遍管辖原则，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖原则与刑法上传统的领土管辖、国籍管辖或保护管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖原则突破了地域、国籍和利益保护这三种传统管辖的因素，在国际法上历来是争议最大的一个原则。该原则最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼安法典，该法典规定，刑事案件的管辖权，不仅由犯罪地的法院行使，也可由罪犯逮捕地法院行使。古罗马注释法学家们又将逮捕地法院的管辖权解释为包括居住地法院的管辖权。这一规定，已经体现了普遍管辖原则的基本内容，即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有权对其罪行进行审判，而不论罪犯是什么人，也不问其罪发生于何地。[6]
普遍管辖原则的特点主要表现为：(1)管辖的非属地因素。犯罪行为不在追诉国的属地范围内发生，而是在其他国家领域内发生。(2)管辖的非属人因素。犯罪人所在地国或逮捕地国将犯罪分子诉诸法律，罪犯不具有追诉国国籍。(3)追诉犯罪分子的动机和目的之非功利性。追诉国不是出于保护本国国家或公民的直接利益的功利考虑，而是为了维护全人类共同利益。(4)适用普遍管辖原则对象的特定性――核心罪行，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪、战争罪、灭绝种族罪等为各国通过国际条约规定的国际犯罪。
（二）“皮诺切特”案中普遍管辖权的适用
针对灭绝种族罪，1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第六条规定：“凡被诉犯种族灭绝罪及本公约第三条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖的国际刑事法庭审理之。”这难免使人产生困惑：既然公约将管辖法院限定为犯罪行为地国法院和有管辖权的国际刑事法庭，岂不是排除了国家行使普遍管辖权的可能性？这个立法上的疑问在上述“皮诺切特”案中有所体现。
在本案中，皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行（terrorism）。依据西班牙国内立法的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。[7]但是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候曾经面临管辖权抗辩：西班牙公共检察官认为《灭种公约》第六条明确规定对该罪行的管辖权归属犯罪行为地国和国际刑事法庭。法院认为第六条只是正面列举了有管辖权的法院，并不排除犯罪行为地国外的其他国家对灭绝种族罪的管辖权，问题的关键在于对条约的解释。依据《1969年维也纳条约法公约》第31条解释之通则第一款：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。《灭种公约》的目的是要保证灭绝种族罪的罪犯受到有效惩治，如果仅从第六条的字面意思出发，那么反面的理解就是一个国家对其国民在国外犯下的灭绝种族罪行也不能予以审判，这显然与公约的目的和宗旨相悖。因此，对第六条的解释应该是，公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的。也就是说，公约第六条并没有造成对灭绝种族罪行使普遍管辖权的障碍。事实上，许多国家司法机关在司法实践中倾向于将公约的第六条解释为非排他性的，以更好地预防和惩治灭绝种族罪。
实践中，普遍管辖权与另一国管辖权的冲突是不可避免的，有时甚至表现为若干国家之间不同类型的管辖权对同一被告、同一案件的争夺，[8]由此引出关于普遍管辖的顺序问题。在解决国家间刑事管辖权冲突时，应当综合衡量各种因素，西方国家著名的“普林斯顿原则”肯定了犯罪行为的实施地的优先地位。[9]这意味着当不同国家、不同类型的管辖权冲突的时候，对属地管辖权的尊重成了国家默认的规则。如前所述，在“皮诺切特”案中，西班牙最高刑事法庭认为犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权是非排他性的，同时认定其他国家主张的管辖权对于由公约规定的犯罪行为地国和国际刑事法庭的管辖权来说，是从属性的。如果被告在国际刑事法庭或在犯罪行为地国接受审判，西班牙法院将不会行使管辖权。[10]《灭种公约》第六条的规定虽没有禁止其他国家对发生在其领土之外的灭绝种族罪行使管辖权，但实际上造成了给犯罪行为地国属地管辖权以优先地位的效果。不难理解，国家在实践中行使普遍管辖权时承认他国属地管辖权优先具有必然性：一方面是出于对他国主权的尊重，另一方面是司法经济和司法便利的结果。
除了属地管辖优先，实践中通常还以“境内出现”来限制国家行使普遍管辖权。1994年德国联邦最高法院在塔蒂奇（Tadic）案作出的裁定中认为：虽然依据《德国刑法典》第六条第一款的规定德国可对发生在德国境外的严重罪行行使普遍管辖权，但是还必须满足两个附加条件：第一，没有任何国际法规则禁止这样的起诉；第二，在德国境内存在足够的连结因素。第二个附加要求很大程度上是出于保证不干涉他国内政原则的考虑。此后在德国联邦最高法院、巴伐利亚高等法院以及杜赛尔多夫高等法院的司法实践均坚持了这一原则。[11]将“境内出现”作为行使普遍管辖权的前提条件，是国家主权平等和尊重别国主权的要求，是避免干涉他国内政的有效途径，在现实中也是可行的。由于普遍管辖权对国家主权产生了巨大冲击，在规则没有完全明朗化之前，以此避免二者之间直接冲突，也算是一个有效的“调和剂”。
（三）国际上“普遍管辖权”的首次适用
正因为普遍管辖权的行使存在种种顾虑和障碍，普遍管辖原则在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，直到比利时在2001年6月18日由其国内刑事法庭下达了一个判决，裁定被起诉的4个卢旺达人犯了灭绝种族罪。[12]比利时这一判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则――这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。许多学者认为这次审判无论对比利时还是对国际法上普遍管辖权的理论与实践都有这非常重要的意义，甚至在著名学者巴西奥尼眼中这是自比利时1999年新法颁布以来第一次适用普遍管辖权。
1993年6月16日，比利时国内立法机构通过了一个法律――《关于惩治严重违反1949日内瓦公约及其附加议定书罪行的立法》（以下简称“反暴行法”）[13]，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。该法第七条规定：“比利时法院有权认定本法所规定的违法行为，不论该违法行为的实施地点在何处，也不论该违法行为属于何种违法行为。”[14]该法赋予比利时法官相当广泛的权限：凡犯有战争罪的犯罪嫌疑人可以在比利时被起诉，而不论犯罪嫌疑人的国籍、被害人的国籍、犯罪时间和地点，也不论犯罪嫌疑人是否已经出现在比利时境内，从而将“缺席的普遍性管辖权”（Universial Jurisdiction in Absentia）原则付诸实施。比利时议会在1999年3月23日修改了该法，将其更名为《关于惩治严重违反国际人道法罪行的立法》(Loi relative a la repression des violations graves de droit international humanitaire)，该修正案将灭绝种族罪和危害人类罪归类为国际法下的罪行，扩展了该法的适用范围，并且修改后的法律规定国家豁免不能成为阻止本法适用的障碍；甚至国家元首也可以基于该法被起诉，他们不能援引国家豁免来阻挠本法的适用。这是比利时对四个卢旺达人行使普遍管辖权的前提，也是前述“逮捕令”案中比利时向刚果外交部长发出逮捕令的法律依据所在。
二、对国家元首应否给予外交豁免特权
依据比利时的《反暴行法》，本国对国际罪行享有普遍管辖权，且不得援引国家豁免来阻挠本法的适用，但其他国家和国际法院的立法和实践是否赞同比利时的做法呢，这一点还有待商榷。迄今为止，这个问题仍旧没有明确答案，因为它不仅牵涉到国际法中的“官方身份的无关性（irrespective of official capacity）――即不予豁免原则，更触动了最古老和最重要的国际法原则之一――国家豁免和外交豁免原则。
（一）“官方身份的无关性”――不予豁免原则
《纽伦堡原则》第三条较早确立了“官方身份的无关性”原则：犯有国际法下严重罪行的人在为犯罪行为时其作为国家元首或负责的政府官员的事实不能免除其在国际法下的刑事责任。继纽伦堡和东京审判之后，许多国际法律文件重申了这一原则。1948年《灭种公约》第4条规定：“凡犯灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之。”联合国国际法委员会起草的《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条也确认了这一原则：“犯有危害人类和平及安全罪行的个人的官方地位，特别是其以国家和政府首脑的身份行事的事实，并不免除其刑事责任。”[15]前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约也明确规定：“任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员，不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚。”[16]《罗马规约》第27条第一款也规定：“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”第二款规定：“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”[17]
传统上，豁免分为实体的豁免（substantive immunity）和程序的豁免（procedural immunity）。前者是指不仅免于被别国起诉审判，同时也在本国免除个人刑事责任；而后者则是仅在他国免于被起诉审判，但不能免除其在本国的刑事责任。[18]如果说《纽伦堡原则》、前南国际刑庭和卢旺达刑庭规约规定的“官方身份的无关性”规则还只是实体法规范，那么《罗马规约》则对两种情况进行了区分，显然第27条第一款是实体法上的规范，而第二款则是程序法规范。由此能否推导出国际刑事法院否认任何试图以外交豁免作为理由排除管辖权或者减轻刑罚的可能性的结论呢？答案有待商榷。因为《罗马规约》第98条第一款规定：“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”由此看来虽然《罗马规约》第27条规定了“官方身份的无关性”，但是当国际刑事法院要求被请求国移交犯罪嫌疑人时，如果被请求国对第三国负有外交豁免特权方面的国际义务，一旦第三国不承诺放弃豁免，就可能导致该条的落空。可以认为，第98条第一款是第27条的例外，实际上也是国际刑事法院与国家之间相互妥协的产物。
“官方身份的无关性”原则不仅在立法层面得到广泛认可，而且在国际和国内法院司法实践中也到实施。如前南国际刑庭的司法实践：从法庭1993年开始运作，截至2004年12月20日，到庭被告人共106名，法庭一审共判处了52人，其中32人已经接到了终审判决。此外，法庭还对19名在逃被告人下发了逮捕令，[19]其中很多案件涉及前南地区的高官包括国家领导人，对此法庭表现出了完全否定外交人员刑事豁免特权的倾向。[20]如法庭检察长指控卡拉季奇和姆拉迪奇（分别是波黑塞族共和国前总统和前军队总司令）涉嫌在1992年至1995年波黑战争期间犯下“灭绝种族罪”，并于1996年7月发出逮捕他们的国际通缉令。为了抓捕卡拉季奇和姆拉迪奇，北约驻波黑多国稳定部队耗时8年多，多次进行搜捕，但始终未果。[21]2000年1月，卡拉季奇向前南法庭自首，成为向该庭自首的最高级别的嫌疑人。又如近年来引起世人关注的前南斯拉夫共和国前总统米洛舍维奇案。因涉嫌犯有战争罪、危害人类罪、严重违反1949年《日内瓦公约》和灭绝种族罪等，法庭对米洛舍维奇发出通缉令，要求把他引渡到海牙受审。[22]法庭决定起诉米洛舍维奇的时候，他还是南联盟共和国在任的国家元首，[23]这表明“官方身份的无关性”作为程序法规则在司法实践中的应用。而在卢旺达法庭，卢前总理让·坎班达(Jean Kambanda)[24]是第一个被判有罪的前政府首脑，[25]从而打破了国家元首豁免的传统。对国家元首和政府首脑的审判表明，对于涉嫌犯有严重国际罪行的罪犯，不管个人职位多高，均须追究刑事责任。灭绝种族罪犯和其他严重违反国际法的罪犯可以逃脱法网的传统神话已被法庭瓦解。[26]
（二）外交豁免原则在“逮捕令”案中的体现
不同于上述“皮诺切特”案及前南法庭和卢旺达法庭对“官方身份无关性”原则的适用，国际法院在比利时“逮捕令”案中坚持“外交豁免”原则。本案最大的矛盾集中在普遍管辖权和外交豁免权的冲突，这又引发出了国际法规则的效力位阶（normative hierarchy）问题。
比利时认为，刚果外交部长犯有战争罪和危害人类罪，而这样的罪行在适用普遍管辖权的情况下，就不能享有外交特权和豁免。现在国际社会普遍认为惩治战争罪、危害人类罪事关国际社会整体利益，因此这一规则应当被认为具有更高的效力，在某种程度上具有强行法性质。也就意味着，就针对核心罪行的普遍管辖权而言，当其与外交豁免权产生冲突时，普遍管辖权排斥豁免权的适用，以维护国际社会整体利益。然而从国际法院最终的判决来看，它避开了对存在争议的普遍管辖权问题的系统论证，假设比利时是有普遍管辖权的，结论是侵犯了刚果外交部长的豁免权，对比利时的请求未予采纳。本案的争议点在于耶罗迪亚享有的豁免的性质，更重要的是普遍管辖权对豁免的排斥这种例外情形是否已经成为国际法上的一项规则。[27]
国际法院在判决中首先分析了在任外交部长所享有的豁免的性质：依据《1961年维也纳外交关系关系公约》“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”[28]和《1969年特别使团纽约公约》第21条第二款的规定，[29]国家元首以及外交代表就刑事诉讼享有完全豁免。[30]国际法院认为在一国外交部长在任期间，对刑事程序享有完全的豁免特权，[31]同时又强调：由一国在任外交部长享有外交豁免并不意味着该人不对他曾经可能犯下的罪行负有刑事责任。刑事程序的豁免和个人刑事责任是两个不同的概念，有着程序与实体质的区别。刑事管辖豁免可能在一段特定的时期内或者就某些特定的行为阻碍诉讼程序的启动，但并不能就此免除该享有豁免特权的人最终承担刑事责任，[32]并明确列举出四类例外情形：（1）由享有豁免特权的人的本国根据相关的国内法对其起诉；（2）如果他们所代表和曾经代表的国家决定放弃豁免，那么这类人则停止享有针对外国管辖权的刑事豁免特权；（3）享有豁免的人不再担任外交部长职务，该人就不享有由国际法和他国法律赋予的豁免特权；（4）在任外交部长在某些国际刑事法庭有管辖权的情况下由该国际刑事法庭审理。[33]
就普遍管辖权能否排斥外交豁免权问题，国际法院持否定态度，并从三方面进行了论证：第一，法院分析了国家立法和司法实践，认为不能得出习惯国际法上存在任何外交部长享有的外交豁免的例外情况；第二，国际刑事法庭规约关于外交部长豁免权“官方身份无关性”的内容，同样不能推导出习惯国际法对于国内法院的管辖权有任何形式的例外授权；第三，比利时引用的纽伦堡和东京军事法庭和前南国际刑庭的判决均没有关于在国内法庭被控犯有战争罪和危害人类罪的在任外交部长豁免权问题的处理方法。[34]
显而易见，本案判决的整个论证基础是假设比利时有权对刚果外交部长实行普遍管辖，结论却是此举侵犯了他的外交豁免权。笔者认为上述论证有失偏颇：首先从法理和应然层面来考虑这个命题，普遍管辖权存在的基础是禁绝一切国际法上的核心罪行，保护全人类至关重要的共同利益；而外交豁免是一种特权，以保障其代表国家行使职务的连续性和不受侵犯性。然而，“当一个国家违反国际强行法，他就超越了国际社会划定的界限，从而也就丧失了给予国际社会成员的特权。”[35]同样，代表国家刑事国家职务的官员――本案中的外交部长，如果从事了违反国际强行法、严重危害国际社会整体利益的国际罪行，同样不应该再享有国家主权和国际礼让赋予的特权地位。换言之，法院已经假设比利时对耶罗迪亚国际罪行享有普遍管辖权，则其作为刚果外交部长实体意义上的外交豁免权的除斥就是应有之义，至少理论上应当如此。
但是，从实然角度看，仍不能确定普遍管辖排斥外交豁免已是习惯国际法上的规则。关于普遍管辖权和外交豁免权的关系，从立法而言，如前文所述，前南国际刑庭和卢旺达刑庭《规约》、《罗马规约》都有“官方身份无关性”的明确规定；从司法实践看，皮诺切特案、米洛舍维奇案都是普遍管辖排除豁免权的最好例证。尽管如此，鉴于一项国际习惯法规则形成的严格要求――国家实践和法律确信，前面列举的为数不多的条约和判决还远不能支持对国际罪行实行普遍管辖排斥外交豁免是习惯国家的规则，这就使应然和实然产生了不一致的论证结果。事实上，国际法上很多东西都没有定论，国际法院对本案的争论异常激烈，法官的看法也针锋相对。[36]
【结论】
无论是“皮诺切特”案，还是“逮捕令”案，法院应该对当事人行使管辖还是给予豁免，表面上是普遍管辖权和外交豁免权之间的冲突，其实质是两种利益和价值取向之间的较量。不可否认，国际社会利益多元化导致多种价值观念之间产生冲突。国际法院的观点和比利时国内立法的分歧在于惩治犯罪的力度上有所不同，前者追究罪犯的刑事责任，但要受到包括豁免等程序上的限制；而后者强调对罪犯的惩治力度，否认外交人员享有豁免特权。另一层次的冲突在于保证国际社会的正常交往和追究灭绝种族罪刑事责任中何者优先的问题。国际法院在刚果诉比利时案的判决暗含了这样的态度：与惩治灭绝种族罪相比，国际社会的稳定似乎更加重要。事实上，国际法院判决后，比利时在行使普遍管辖权的态度上已有所改变，2003年4月通过的修正案在很大程度上限制了《反暴行法》的适用范围。[37]
然而，在前南斯拉夫和卢旺达这些饱受国际罪行摧残的国度，强调对犯有严重罪行的恶魔严惩不贷，也是情理之中的必然选择。正如联合国秘书长科菲·安南所言“许多人以为……二战种种耸人听闻的惨事――集中营、残酷暴行、集体灭绝、大屠杀等，永远不会再发生了。但是它们还是一再发生了：在柬埔寨，在波斯尼亚和黑塞哥维那，在卢旺达。我们这个时代――甚至就在九十年代里，我们看到，人所能做出来的邪恶是没有极限的。”[38]面对残酷的现实，我们必须做出历史性的回应，强调对罪犯的惩治力度，否认外交人员享有豁免特权。如果一味宽容和豁免，就等于纵容犯罪，许多人将会对法律实施的难度感到失望，会对在卢旺达、布隆迪、波斯尼亚等地方发生的大规模屠杀感到丧气，会觉得无能为力。不管我们愿意与否，最终我们都得回到法律与秩序的最基本因素上去。法律不应该仅仅是一道虚无缥缈的屏障，我们要用法律的武器为全人类的共同利益筑起了一道围墙，以驱逐罪恶、野蛮、兽性和贪婪。
注释:
[1] See Melinda White, Pinochet, Universal Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[2] Ley Organica del Poder Judicial，1985第二十三条第四款的规定：“除此之外，根据西班牙刑事法律，西班牙法院对在西班牙境外由西班牙国民或者外国人犯有的有可能被认为是如下罪行的行为有权行使管辖权：(a)种族灭绝罪；(b)恐怖主义行为；(c)海盗罪以及非法劫持航空器…… (g)以及其他任何根据国际条约或国际公约必须在西班牙起诉的罪行。”
[3] See Melinda White, Pinochet, Universial Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[4] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.11(1).
[5] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002, available at ; 又参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》，载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》，北大出版社，2003年1月，第202－213页。
[6] 参见高铭暄主编:《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第302页。
[7] See Melinda White, Pinochet, Universial Jurisdiction and Impunity, Southwestern Journal of Law and Trade, vol.7, Spring, PP.209-216.
[8] 较典型的就是皮诺切特案。在该案中，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。
[9] 《普林斯顿原则》第八条。
[10] See INTERNATIONAL DECISION: In Re Pinochet: Spanish National Court, Criminal Division (Plenary Session). Case 19/97, November 4, 1998; Case 1/98, November 5, 1998, by Maria del Carmen Marquez Carrasco and Joaquin Alcaide Fernandez, University of Seville, Edited by Bernard H. Oxman, The American Journal International Law July, 1999，at 693.
[11] 例如德国杜赛尔多夫高等法院1997年12月依据普遍管辖原则判决的案件中，被告人在被起诉前，自1969年至1992年年初居住在德国，在德国境内被逮捕，法院据此认为被告和德国之间的联系得以建立。See Oberlandesgericht Düsseldorf, 26 September 1997, re J., IV - 26/96， 2ca42b52974125673e00508144/1c25151b4e62720441256609003d9dee?OpenDocument>.
[12] 参见朱文奇：《国际刑事法院启动机制极美国的应策》，载于《河南社会科学》，2003年第5期，第66页。
[13] Loi du 16 juin 1993 relative a la repression des infractions graves aux Conventions internationales de Geneve du 12 aout 1949 et aux Protocols I et II du 8 juin 1977，additionnels a ces Conventions. 该法公布在1993年8月5日《比利时国家杂志》（Belgian State Journal）上。英文版参见： International Legal Materials, 1999, vol.38.
[14] 资料来源
[15] 参见《破坏人类和平与安全治罪法草案》第13条。
[16] 参见《ICTY规约》第七条第二款；《ICTR规约》第六条第二款。
[17] 参见《国际刑事法院规约》第二十七条。
[18] Commentary to Princeton Principles, at p.48.
[19] 资料来源: .
[20] In the words of the United Nations Secretary General Kofi Annan, during his visit to the Tribunal in 1997, "impunity cannot be tolerated, and will not be. In an interdependent world, the Rule of the Law must prevail." Thanks to the ICTY, the question is no longer whether leaders should be held accountable, but rather how can they be called to account. 资料来源:
[21] 资料来源: .
[22] See Prosecutor v. Milosevic (Indictment) (24 May 1999), available at .
[23] For the first time in legal history, an indictment was filed, by the ICTY Prosecutor, against an acting Head of State, Slobodan Milosevic, for crimes allegedly committed while he was in office. Other individuals holding the highest political and military office have also been indicted, available at
[24] See Prosecutor v. Kambanda (Case No. Case no. ICTR 97-23-S), Judgment and Sentence, 4 September 1998, para.45.
[25] “The guilty plea and subsequent conviction of Jean Kambanda, former Prime Minister of Rwanda, set a number of precedents. This was the first time that an accused person acknowledged his guilt for the crime of genocide before an international criminal tribunal. It was also the first time that a head of government was convicted for the crime of genocide.”资料来源:
[26] 参见王秀梅著：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年版，第34－36页。另参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第9页。
[27] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002, available at ; 又参见武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》，载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 第1辑）》，北大出版社，2004年6月，第165－181页。
[28] 《1961年外交关系公约》第三十一条第一款。
[29] 《1969年特别使团纽约公约》第二十一条第二款：“政府首脑、外交部长以及其他高级官员，当其参加派遣国的特别使团，则于接受国以及第三国应当享有本公约授予之外的由国际法赋予的所有便利、特权和豁免”。
[30] 国家元首在对外关系中享有外交特权与豁免，主要根据是他是主权国家的代表者，因此依照“平等者之间无管辖权”的原则，其享有的外交特权和豁免自然的被包括在“在外国国家元首应享有的尊敬”之中。而一般认为外交官员享有外交特权与豁免的根据在于为了保证其顺利执行职务的需要。
[31] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para 53, 54.
[32] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.60.
[33] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case, para.61.
[34] See Judgment of ICJ Arrest Warrant Case.
[35] See M. Reimann, “A Human Rights Exception to Sovereign Immunity: Some Thoughts on Princz v. Federal Republic of Germany”, in Michigan Journal of International Law, vol. 16, 1995, pp.403-432.
[36] See Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 ( Democratic Republic of the Congo v. The Kingdom of Belgium), I.C.J. 14 April 2002. available at ; 又参见朱利江：《国际法院司法实践（2002年1月－6月）》，载于《北大国际法和比较法评论（第2卷 第1辑）》，北大出版社，2003年1月，第202－213页。
[37] 参见武玉挺：《“刚果诉比利时案”及普遍管辖权初论――国际法院判决与比利时国内实践分析》，载于《北大国际法和比较法评论（第3卷 第1辑）》，北大出版社，2004年6月，第165－181页。
[38] 资料来源
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