（二）法律是反对人治的，是法治的基础

　　其实，无论是私人权力还是统治当局的权力，其本质上都是专断权力。无论是无政府主义还是专制主义，其本质上都是人治的社会模式，只不过前者强调人人听命于自己或社会群体，而后者强调听命于君主一人。

　　这两种社会形态所依据的规范都是主观性极强的人的意志，但法律则不然，它是反人治的。虽然法律和其他一切人造的产物一样，在其产生过程中不可避免的融入人的主观色彩，甚至其本质也是特定意志的反映。豑但是，法是意志的反映而非意志本身，法具有客观性、稳定性。一方面，根据马克思主义的唯物史观，任何上层建筑的产生都根植于一定的物质基础。法律自然也不例外，其在产生过程中必然也受到客观要素的制约，即法的物质制约性；另一方面，法律一经制定则就具确定性，不再是任凭人的意志就可以随意更改、废止的，必须经过法定之程序，如此便大大限制了立法者的任意性，为规范社会秩序提供了一个客观的，确定的尺度。

　　正如费孝通先生所说，“所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质”。故虽然法律一定意义上有主观的因素，但其在本质上是反主观任意的人治的。法治所提倡的是整个社会关系的调整，由立法者通过合法程序制定的法律、法规来约束和规范。但这并不是说“法治”就是说法律本身能统治和维持整个社会稳定有序地发展，法律只是法治的基础，法治其实是“人依法而治”，从立法到执法再到司法都必然贯穿着人的因素。

　　四、法的秩序成分

　　笔者认为法的秩序成分有两个层次：表现于实在法中的规范层次的秩序和贯穿于实践中的事实层次的秩序。

　　（一）规范层次的秩序

　　规范意指规则、标准、尺度，它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。它的表现形式多样，可以是原则、规则，也可能受到政策、习惯和社会信念等影响而呈现出不同的形式。规范层次所反映出的法的秩序是法的重要组成部分，其往往具有普遍性、一般性，指引着人们的行为。

　　（二）事实层次的秩序

　　一个法律制度的重要意义并不局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律规定结构的规范，在适用、实施和执行法律规范时，实际上是法律具体化、个殊化的过程，是秩序在事实层次的实现过程，同样是法不可或缺的部分。

　　（三）法是规范和事实的综合体

　　可以说法律制度，从其整体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。既有规范的一面，又有事实的一面。前者是抽象的普遍的，后者是具体的个殊的，两者共同构成了真正意义上的法律制度，互为条件、互相作用、缺一不可。

　　笔者认为，要使法律发挥人们意欲实现的秩序，发挥所谓的法的作用，实现法治，则在不同层次应注意不同的问题。首先，规范层次的秩序应当是善的，这是法律的合理内核。诚如古代的礼法有文明和野蛮之分，现代社会的法律亦有善法与恶法之别，意欲实现法治，发挥法的作用，前提就是用以维护秩序的规范是善法。其次，规范层次上的秩序不仅终极上应是善的，而且不应当是过于原则化的。譬如，在非纯粹的专制主义社会形态下，其亦存在规范层次的法律，如纳粹德国于1935年通过的刑法即允许司法机关用类似于当时有效的法律规定去惩罚人们，只要“本民族的健康情感”要求给予这种惩罚。但这种极为弹性、过于宽泛的法律制度无异于对法律的否定，终难实现其维护社会秩序的作用。最后，要格外重视事实层面的秩序。不可否认，有法不依是法治进程缓慢的一大原因，小到地方政府拆迁行为中的违法行为，大到霸权主义、强权政治对国际法律秩序的践踏，无不说明如果我们坚持纯粹的“法工具论”，没有受法律约束者、实施法律者自律自发地对法律的尊重和信仰，忽视法在执行、实施过程中的秩序的意义，那么法律的威严终将扫地，法律的光辉终将黯淡，其最终也难逃工具的悲剧命运。

　　因此一方面，我们要完善作为规范层次的法的秩序，坚持以正义作为法的终极价值，制定出良法善法，为法治提供前提；另一方面，我们要树立对法的信仰，注重法的贯彻实施，因为法治归根到底是人依法而治，正确发挥人的作用才能最终实现法治的目标。

　　无论从法的作用抑或法的价值而言，法与秩序的关系已不再是一个新鲜的话题，但本文从思考的起点出发，探索秩序的普遍性，进而分析法与秩序建立起联系的合理内核，最终阐明作为法的成分的秩序之构成，依照思维的逻辑过程揭示法的秩序成分，以期为读者提供全新的视角。

　　注释：

　　豍“Beyond the Pleasure Principle”， in The Complete Psychological Works of Sigmund Freud， transl.J.Strachey（London，1995），ⅩⅦ，pp.223，368.

　　豎Morris Cohen， The Meaning of Human History（La Salle，Ⅲ.1947），p.59.

　　豏专断权力：包括私人的权力和统治当局的权力.

　　豐关于无政府理论的探讨，见George Woodcock， Anarchism： A History of Libertarian Ideas and Movements（Cleveland， 1962），pp.3735.

　　豑如马克思主义学者认为法是统治阶级意志的体现.

　　参考文献：

　　[1][ 美] 博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版.2004年版.

　　[2]张文显.法理学（第四版）.高等教育出版社、北京大学出版社.2003年版.

　　[3]费孝通.乡土中国.人民出版社.2008年版.

　　法律通过对专断权力的限制，豏试图把秩序与规则引入私人交往和政府机构运作的方式之中，在无政府主义和专制主义两种极端的社会形态之间维持一种折衷与平衡。

　　一方面，将私人权力过于强化的无政府主义反对包括政府在内的一切统治和权威，提倡个体的自由和平等，如普劳德杭（Proudhon）强调 “人对人的统治（无论以什么称谓做掩饰）”，就是压迫。豐但不管是个人主义的无政府主义还是社会群体的无政府主义，其都无法实现社会的有序。因为前者寄希望于个人的自主，后者寄希望于人类善良的合群本能，但两者都忽视了两个共同的问题：一是人类事务中的秩序并不是自动生效的，它依赖于必要的管理手段。二是无政府主义的社会模式并不能保证平等，相反在此情形下极易产生科层统治和经济依附的状况。

　　另一方面，统治当局权力过于膨胀的专制主义也无法实现秩序，无论是纯粹的专制主义，还是遵守一定社会惯例和阶级习惯的专制，其统治都赖于君主自由无限制的意志、偶然的兴致或一时的情绪，其行为不可预见、不遵循理性模式，而且不受明文规定的规则和政策的调整，具有专断性、任意性，必定会增加人们的危险感和不安全感，使秩序无从实现。

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