二、 行为

　　（一） 虚假广告行为

　　广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商品宣传活动。④一般而言广告必须遵循一些必要的准则，比如真实、合法、有力人民身心健康等原则。但是在现实中，许多经营者利用广告作虚假的宣传以牟取不正当利益，如在《反不正当竞争法》第九条中所规定的引人误解的虚假宣传行为。⑤

　　另外《广告法》也规定了虚假广告行为，所谓虚假广告是指以欺骗方式进行不真实的广告宣传，其具体包括：（1）广告主介绍的商品、服务本身即是虚假的；（2）广告主自我介绍的内容与实际不符；（3）对产品、服务的部分承诺是虚假的，不能兑现的且带有欺骗性的。表现为消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假的虚假广告等几个方面。实际上，许多虚假广告行为本身就是一种欺诈行为，经营者在广告中违背真实情形欺骗消费者以牟取非法利益。这里需要注意的是，虚假广告行为与广告中的适度夸大是有区别的，不能以偏概全。

　　（二） 广告代言人的虚假广告行为

　　对于代言人来说，其在广告中所起到的作用是以其形象行为推动商品服务的宣传，所以在代言之前首先应当认识到自己所代言产品的质量及其效用。在虚假广告中，商品与服务的经营者在主观上是故意的，其对于在在广告中的虚假宣传行为时心中有数，是其主观追求的效果。而对于广告经营者来说，在虚假广告中无论其主观是故意还是过失，其都应当承担相应的责任。但是对于广告代言人来说，就应当有所区分，因为广告代言人一般情况下并非专家，亦非专业检测员，要求其对商品的一些深层次的技术问题进行认识这是不太现实的，所以对于一些专业技术问题的出现是否要代言者也来承担责任，值得考虑。具体而言，笔者认为广告代言者承担责任要满足以下几点要求：（1）代言人存在故意或者重大过失，没有发现其所代言的产品或服务存在重大的缺陷或瑕疵，在广告中有欺骗性宣传的行为；（2）消费者因为相信代言人的宣传而购买商品或接受服务；（3）消费者因为消费该商品或服务而遭受损失、（4）其损失是由该商品或服务的缺陷或瑕疵所造成的；（5）广告代言人受有利益。

　　在虚假广告中，一般代言人、明星代言人、专家代言人的审查责任应当有所轻重，其是否成立虚假宣传行为的考量标准也应当有所不同。对于一般代言人，因个人能力限制和影响力不足等因素，在认定其虚假广告行为时应降低标准。其次对于明星代言者，因为其广泛的社会影响力与较强的个人能力，加上其在带严重丰厚的收益，其理应承担更加严格的审查责任，对其虚假广告行为的评价标准也应当比一般代言人更严格。最后是专家代言人，基于专家的专业性、权威性，所以在审查责任上专家代言人是最严格的，一旦出错其所承担的责任也应该是最大的，是一种绝对的责任。

　　最后在不同的商品或服务领域，评价是否构成虚假广告的标准，也应该是不同的，简单来说，对于那些关系到人的生命健康安全的商品和服务，认定其为虚假广告行为的标准应当降低，即一旦出现损害消费者身体健康、生命安全的事实，且与广告宣传的内容不符，那么在代言人主观认定以及影响力等方面因素的考量上，就应当降低，放宽责任追求的范围。因为对于这些高风险的商品服务，对其代言就应该做好承担高风险的准备。对于风险较低的，则可以提高认定标准。

　　三、 责任方式

　　2009年《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”从食品安全法的规定中，我们可以看到，其直接规定了连带责任作为代言人的责任承担方式，但是对于具体怎么承担、承担多少等都没有具体的规定。另外笔者对于其不加区分的一律承担连带责任的立法方式有所保留。

　　（一） 广告代言责任

　　广告代言责任应该属于一种侵权责任，正如有的学者所提出的：如果产品质量造成购买人或者使用人的人身或者财产损害，可以以共同侵权追究明星的责任。⑥侵权行为在责任的认定上有过错责任原则，无过错责任原则以及公平原则三个方面。广告代言人，在广告中由于自身的故意或过失，向消费者虚假宣传商品或服务，致使消费者购买该商品会服务，造成消费者损失，从而侵害了消费者的利益，所以要向消费者承担侵权责任。这种责任是与经营者以及广告经营者共同承担的，属于共同侵权的范畴，根据《民法通则》第130 条的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”

　　但是是否所有的代言人都需要与经营者共同承担连带责任呢？笔者认为应当有所区别，因为在虚假广告中，最大的受益人始终是商品或服务的提供者，经营者在主观上始终是故意的，代言者只是其实施这种故意的工具而已。其次，代言人的收益与影响力是不同的，一般代言人与明星代言人或者专家代言人在代言中获得的收益差别是很大的，影响力也不同，一般代言人对消费者的推动要小很多。所以笔者认为，在责任的承担上，一般代言人不应当承担连带责任，而是补充责任。但对于那些明星代言人和专家代言人而言，则应承担连带责任。同时，对于一般代言人和明星代言人，应使用过错责任原则，即只有存在故意或重大过失时才承担责任。对于专家代言人则适用无过错责任原则，这是基于专家身份特殊性的考量。

　　（二） 责任的承担

　　在责任的承担上，笔者提出以下几点建议：（1）在金钱罚则上，根据主观因素，进行不同的划分，对于故意实施虚假广告行为，对其处罚按照其广告代言收益处以三倍以上的罚款，对于过失实施虚假广告行为的，则对其按照其广告收益处以本数以上一倍以下的罚款；根据主体不同，对于一般代言人、明星代言人和专家代言人，划分不同的标准，一般代言人承担的责任可以较低，主要以其广告代言收入为主，而对于明星和专家则应当加大标准，以震慑其行为。（2）资格罚则上，对于参与虚假广告行为的代言人，情节较轻的，限制其在未来一定年限内的代言活动，而对于情节较重的，则取缔其代言的资格。同时，专家代言人参与虚假代言活动，情节严重的，可以吊销其相应的专业资格。

　　注释：

　　①于林洋.论广告法视野下虚假荐证制度之重构——“三鹿门”事件下的追问于反思.法商研究.2009（3）.

　　②③成靖.论荐证广告的法律规制.政治与法律.2007（5）.

　　④金福海.消费者法论.北京大学出版社.2005年版.第128页.

　　⑤引人误解的虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他宣传方法，对商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，引起或足以引起其交易相对人对商品或服务产生错误人似的行为.

　　⑥李桂林.<食品安全法>视角下明星代言的法律责任.法制与社会.2009年.

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