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实证法中的正当性解读(2)

人气指数: 发布时间:2014-11-18 13:54  来源:http://www.zgqkk.com  作者: 吕晓丽
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  实证法的运行是以规范性的方式展现在我们面前的一个整体,法律在社会实践中不断反思其规范性而不断发展。它不是简单地对事实的描述,而是对人的社会行为的某种预期及后果处置。这种规范性的法律形成一个体系,构成社会主体行为的法律环境并在制度化的实践中发挥作用。因此,实在法体系存在着相对的独立性和完整性并体现着相应的结构和特征。实在法一旦被设定出来,便具有整体性。由此,它与道德规则、社会习惯所表达的规范性评价相互分离。法律的规范性也并非单指当前的法律现实,从法律发展的角度看,随着经济和社会结构不断变化,法律的规范性本身也在调整。从批判的角度看,它包含着对既存法律的反思。法律理论的长期积淀使法律的规范性向社会所期望的方向前进。

  由法规范所构筑的法律关系预置了人的行为的潜在性,并以可预测的法律后果来规范人的行为,由于法律的前涉性及设定性,它与自然规律区别开来,并作为行为的设定标准。依此,法律后果中就意味着不法与合法的法律后果,在法规范与人的实际行为之间构成了法律上的“应然”与“实然”的区别。人的实际行为在这种规范性的预置下,就面临着制裁或不制裁的可能性。这些诸如权利、义务、制裁等等范畴就成为法律思维的基本单元,而法律关系所预置的“应然”与“实然”就使规范分析在法律中成为一种可能。

  从实践的观点看,法律规范的应然性不仅仅意味着对社会现实的某种要求,它自身表达着对规范事实的“应当性”的意义。一个社会是一个应当依法律关系的潜在性而建立起来的将来的社会状态。这种表达是实践的,可以说是地方性的或特殊性的。举一个明显的例子来讲,一个国家通过了安乐死,而另一个国家没有通过安乐死,他们都可能以实在法形式表达出来。我们说是否提倡安乐死对于实在法来讲没有强制性,但是它们通过规范的方式进行了某种表达,这种规范的应当性所表达的价值要素却是地方性的,但确实中实在的。

  从道德观点看,即从人对法律的外在视角看,道德仅仅对法律提供了一个外在的评价意见。但是,如果我们从规范所建立起来的价值意义的内在视角看,法规规范通过自身的确立也表达了某种价值选择。那么,一种以法律规范的内部观点的视角来分析法的公正性就能够很好地说明权利保护在法律所具有的非道德强制意义上的公正的观念。

  但是这种内部的观点可能不是实证主义的兴趣,或许有些法律规范没有或仅仅具有极其微小的价值感。但是,实证主义为代表的命令理论,规则模式理论以及纯粹法理论的果实是需要人来采集的。实证主义的方法本身就不是发现法律的价值要素途径。价值并非建立在法律的形式和结构上,相反它是一种选择。

  三、对实证法中权利与正当关系的解读

  如果从实证法的内在的视角看,法律概念体系和语义分析法律实证分析的灵魂。但法律也并非建立在对现实的完美设计上。法律有体系与法律是一个完美无缺的体系是有差异的。因此,法律存在漏洞而需要进一步完善。这一对实证法的完善过程实质上是不可能避免地由人进行价值输入的。它通过立法司法过程对实在法发生影响。而在概念与语义上,必然会涉及重要的权利与正当性二者之间的诘问。

  权利在各种意义上的总会多少表明某种正当性。权利保护在司法权运行中也存在针对案件合法性与正当性的不同理解。同理,权利与权力的配置与运行也存在着紧密的关系。通过权利与正当关系的解读可以使司法公正这一既涉及法律的实证性又关涉到社会法律实践的可接受性的问题更加突出。就权利与正当的关系而言,既可以通过主张权利是正当的,因此,可以上升为法律权利,也可以因为是法律上的权利,当然其获得了规范上的正当性。实证主义与自然法学派主要在于上述二者关系的立场与逻辑预设的不同。

  权利是一个与正当性观念相关的概念,因而正当性在不同的语境下与权利有不同程度的关联。由于权利与正当可以各自在不同的语境下使用,二者之间的关系也必须在相应的情境下进行理解。权利可以指法律上设定的权利,它与法律规范有关。如物权、债权等等法律概念,也可以指人权等自然法上的概念。正当性既可以指超越法律实在性的某种的价值要求,也可以指一种作为法律存在的合法性基础。天赋人权这一用语即在自然法意义上使用。也可以把其理解为对实证法的道德要求。与之相对,如果一个人主张因其享有法定权利,因此,其行为是正当的这一情况时,正当性在逻辑上并入的法律实证主义的怀抱。他们分别对应着两种意义上的正当性。

  由此,实证法的正当性通过一种相互调和的情况下被实证主义所阐释。即,正当性是被安置在法律当中的,在逻辑上并非对实证法具有价值上的指导性。正当性在某种意义上意味着合法性。合法性即是在规范性基础上而形成的一种法律结果。通过以上的分析我,二者的主要区分主要法律是否包容某种道德判断为前提。它给出了一个我们主张正当性的理由,在这种理由下,二者之间的密切联系被可能忽略了。

  但是,实证主义并未注意到这样的事实,即,法律权利的整体所体现出的体系性所力求表明的是一个依赖于所谓自然权利的一套术语而实现的。换言之,整个权利所体现出的价值倾向只能通过对一个法律制度的运行与社会信仰的有机结合才能发现其与社会目的的和谐。

  同样,关于权利与权力之间推理关系的价值表达,关于权利与责任之间推理关系的价值表达,都无形中渗透了这一现代社会价值观念。由此,我们上升到制度主义的高度认知到了法律体系,这一包含丰富法律权利、权力、义务、责任等重要法律概念的整体形象。亦通过上述制度性的分析而形成了法律的正当性理解。

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