作者：张太盛
2009年2月9日，最高人民法院通过《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》，其中第26条明确规定了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款。一年多来，该条款令许多专家学者津津乐道，令许多施工企业欢欣鼓舞。那么，该制度能否真正成为施工企业的“福音”？ 在市场经济中，合约必守，我们又如何看待这一制度？
一、 “情势变更”制度的历史渊源
“情势变更”指的是合同依法成立后，发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应当允许合同双方变更或者解除合同。目的在于赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，消除合同因情势变更所产生的不公平后果。
其实，情势变更是一项古老而又年轻的法律制度。一般来说，大陆法系称其为“情势变更制度”，而英美法系则称其为“合同落空制度”。两者的涵义不完全相同，大陆法中还存在不可抗力的概念，而英美法中则没有。在很多国家规定“情势变更”，是与其社会经济发展密不可分的。在古罗马法中，并未确立这一制度。在不同的历史时期，对这一制度的重视程度和应用范围也各不相同。在整个19世纪，与伴随资本主义的发达而确立并居的“契约严守”原则相对立，逐步被各国所忘却。只是后来，因为一、二次世界大战，引发经济社会的大动乱，情势变更理论才又被人们重新想起。
在我国，根据一些学者的考证：建国之初，立法和司法实践曾经对货币贬值问题、地主富农所欠农民债务问题，以及银行被接管前的债权债务问题，是按着情势变更原则予以处理的。随后，我国实行高度集中的计划经济，合同纠纷主要靠行政手段来解决，情势变更制度无从谈起。
1981年，我国制定《经济合同法》，在第27条规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”，允许变更或解除合同。这一条即被一些学者认为是我国第一个关于情势变更的法律规范。不过，1993年在《经济合同法》修订时，这一规定被取消。后来，我国研究制定统一的、新的《合同法》，虽然情势变更原则一度被写入《合同法草案》，但1999年正式通过的《合同法》没有规定这一原则，一直到现在。
据介绍，这次司法解释中有关“情势变更”条款的规定，是根据《合同法》有关公平原则，并参考《劳动合同法》而制定的。殊不知，《劳动合同法》不是一般的合同法，它应该与《劳动法》的精神相一致，起源于民法又超越于民法，在尊重用人单位用工自主权的基础上，“扶弱抑强”，通过倾斜立法，以纠正失衡的社会关系。《劳动合同法》的有些制度和原则，不能适用于经济合同领域。
二、“情势变更”不能成为合同的杀手
美国著名法学家罗斯科•庞德曾言：“在商业时代，财富多半是由合同构成的。”合同是当事人进行未来计划的工具，其实质是法律的延伸,是法律规制下的“法律”。对大力发展社会主义市场经济的当代中国而言，合同对于社会财富的创造，交易秩序的稳定，其重要意义不言而喻。根据我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
我国虽然属于大陆法系国家，但我国《合同法》在整体上采纳了英美合同法的严格责任原则。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务和履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。同时，第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。条文中均未提到“过错”问题，违约必究，除非存在免责事由。
我国《合同法》仅承认不可抗力作为法定的免责事由，并对不可抗力进行了限制。英美合同法与大陆法系的不同，就是它没有不可抗力的概念，它所确定的“合同落空制度”事实上已经包括了不可抗力，将不可抗力归为情势变更的事由之一。
情势变更原则是一个衡平性原则，具有很大的弹性。关于在《合同法》中的取舍问题，“在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更。现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”（1999年3月13日九届人大法律委员会《关于<中华人民共和国合同法(草案)>审议结果的报告》）
在我国，曾有一个适用“情势变更”原则的经典案例，说的是：武汉煤气公司与重庆仪表厂于1991年1月签订购买1万台煤气表的合同，约定每块煤气表价格40元，交货期限为1993年1月。当时，制造煤气表的原材料铝的价格为每吨4千元。1992年春天，有一位老人在中国的南海边划了一个圈，铝的市场价格暴涨为每吨1万6千元。如果继续按照原合同履行，将会导致重庆仪表厂的生存毁灭。于是，法院为了拯救仪表厂解除了该合同。但拯救了一个仪表厂，是否又会导致煤气公司的生存毁灭呢？
本来，引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡，因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，应当施以司法救济。但“情势变更”是一柄双刃剑：它既可以用以确认合同履行的真实经济背景，对显失公平的合同履行加以纠正；但也可能沦为当事人肆意毁约的借口，出于趋利，大批违约合同纠纷集中出现，困扰着司法实务部门，破坏了正常的经济秩序。其实质是，用司法手段干预市场经济，用“一只看得见的手”干扰市场。与“契约严守”相冲突，弄得不好就会把合同毁掉，成为合同的杀手。
三、“情势变更”原则其实已被限制适用
司法解释是价值和社会形势的结合，在整个社会缺乏合同严守、缺乏诚信的情况下，有必要突出秩序，突出合同至上，尽力维护合同的效力和尊严。对于立法层面考量的原则问题，不能通过司法层面予以改变。规定“情势变更”的条件是否已经成熟，仍应由当初的立法机关作出判断。
值得特别注意的是，《〈合同法〉解释（二）》于2009年2月9日审议通过，但迟迟于4月24日才被公告发布。紧跟着，最高人民法院又于4月27日发布一个“服务党和国家工作大局”的通知（法[2009]165号），专门针对有关情势变更制度问题，要求各级人民法院务必正确理解和慎重适用。同时强调，如遇情况特殊确需适用的个案，必须呈报高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。
不禁于此，最高人民法院于7月7日再发一个指导意见（法发[2009]40号），再次强调各级法院要“慎重适用情事变更原则，合理调整双方利益关系”、“在调整尺度的价值取向把握上，仍应遵循侧重于保护守约方的原则。” 也许最高司法机关的目的，仅仅是为了规范法官的自由裁量，防止权力滥用，但相比从前，似乎有很大限制适用的意味。因为之前，受理法院尚可适用公平原则处理类似案件，而现在，虽然制度有了，但一、二审法院已再不能自主适用了。
诚如《指导意见》所要求的“要合理区分情势变更与商业风险”，但对于两者的区分，虽有很多标准，但也只能停留在理论层面上。比如什么样的风险不是市场系统所固有的风险？非市场系统所固有的风险与不可抗力又有什么区别？成本上升多少才是正常的商业风险？在这种情况下，法官的态度趋于保守，也是势在必然。
2002年，最高人民法院曾发布一个《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，其中第二十七条提出，“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”
时过两年，2004年9月29日，最高人民法院再次出台有关新的司法解释(法释[2004]14号)，就取消了类似规定，更加突出对合同约定的维护和尊重。其中第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。尽管一直认为施工合同属于一种承揽合同，施工企业不应成为风险主体，但是这次司法解释更加看重当事人的约定。有约必守！法无规定无例外。
四、化解风险，不能完全寄期望于“情势变更”
最高人民法院在法发〔2009〕40号文《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中认为，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。判断某种重大客观变化是否属于情势变更，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等多种因素，并应当结合市场的具体情况加以识别。
虽然建设工程施工合同是一种以提供劳务为主的加工承揽合同，不同于房地产开发中的土地转让合同或者商品房买卖合同，不属于“高风险、高回报”的行业范畴；虽然合同的履行是一个漫长而又复杂的过程，其间，各种社会和自然环境常常会发生异常变动，但并不影响建筑施工企业作为市场主体，应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。所谓的“情势”，是一种客观情况的重大变化，当事人在订立合同时无法预见，既不属于不可抗力，又不属于商业风险。如此看来，在施工合同中，已不存在多大的适用的余地。
多年来，建筑行业广泛使用GF- 1999-0201《施工合同示范文本》。该文本参照国际惯例，通过权威机构制订，由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，比较规范、可靠而又完备。施工合同根据计价方式不同可以分为：固定价格合同、可调价格合同、成本价酬金合同等三种，由承发包双方根据实际情况选择采用，用以合理分配价格风险。成本价酬金合同适用于紧急或者需要特殊技艺的工程，承包方稳赚不赔，没有适用“情势变更”的必要；可调价合同已将法律、行政法规和国家政策影响、造价部门公布的价格调整、一周内超过8小时的停水停电停气以及其他约定的因素，规定为可调整因素，适用“情势变更”的意义也不大。
如果讨论情势变更问题，也只是针对固定价格合同这一种。固定价格合同也不是绝对的固定，固定价格合同又可以分为固定总价合同和固定单价合同。在通用条款第23.2条第（1）项即已明确规定，采用固定价格方式签订合同，双方可以“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”
自2003年起，我国颁布实施GB50500-2003《建设工程工程量清单计价规范》，在建设工程招标投标工作中，推行工程量清单计价造价计价模式，由招标人按照统一的工程量计算规则提供工程数量，由投标人自主报价，合同形式即采用固定单价形式。清单漏项或者设计变更引起的新增项目，以及清单中的数量差错，可以由承包人提出，经发包人确认，作为结算的依据。2008年，国家住房和城乡建设部发布新的《规范》（GB50500-2008），在原《规范》的基础上，增加了许多新的规定，尤其对清单所包括的项目进行了细化，并且要求构成每个分部分项工程量清单的五个要件即项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量缺一不可。这样，承发包双方就不会因为对于承包范围的理解不同而产生争议。
最高人民法院在关于审理施工合同的司法解释中，也已作出相应的规定(法释[2004]14号)。该解释第16条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
《施工合同示范文本》对不可抗力的范围给出了相应的规定，但由于《合同法》从没有过明确的界定，这种规定只能理解是一种传统意义上的规定，它只包括社会异常现象和自然灾害，并且所列举的较之于菲迪克(FIDIC)条款少了很多。对于造成“行为基础丧失”的，诸如通货膨胀、汇率异常波动等重大经济形势的变化没有包含其中。最近几年，一些省市自主修订了《示范文本》，如河北省推荐使用的文本就扩大了不可抗力的范围，增加了“政府或卫生部门发布的影响正常工作的疫情” 等内容。当事人也可以在专用条款中增加约定“经济形势异常变化”，用扩大不可抗力范围的方式，化解一些意外风险。
当然，目前建筑行业是一个非常不规范的行业，技术含量低，准入门槛也不高，竞争异常激烈。意思自治实际上成了发包人压榨承包人的工具，发包人坐收暴利，却将风险完全转嫁给了承包人。施工企业的投标几乎等同于被迫或者投机，严重背离了建设施工合同的性质，危及到了建筑行业的健康发展，这里面的原因是多方面的，不能完全依赖于司法手段来解决。加强企业的内部管理，尤其是合同管理工作，是为应有之义。
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