结果要素渎职犯罪立案前挽回损失的认定(2)
三、结论
综上,笔者认为,本文案例中,A公司在立案前补缴的采矿权价款和书面承诺但在立案后缴纳的余款,均应认定为马某滥用职权行为造成的损失。
首先,从犯罪构成来看,马某作为国家机关工作人员明知国家出资探明矿产转让应当缴纳采矿权价款,但是超越职权,违规审批转让采矿权,导致4000万元价款未收缴,给国家财政造成巨额损失。在排除阻却犯罪事由的情况下,滥用职权罪成立。
其次,从出罪事由来看,如前所述,罪后的行为及其结果,虽然也具有危害轻向的意义,但却不应成为出罪事由。检察机关立案前,无论A公司在审计机关发现问题后立即补缴还是承诺补缴,其行为都是犯罪成立后挽回损失,不影响犯罪成立。
再次,从立法实践来看,《解释一》并未规定挽回损失后不能认定犯罪,但1987年最高人民检察院制定实施的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》第四部分第4条规定:“立案前或立案后,司法机关追回的赃款、赃物,挽回的经济损失,仍计算为行为人造成的直接经济损失,但在处理时可作为从轻情节考虑。”虽然该意见在2002年废止,但以行为造成的实际结果而非修正的结果来确定损失的法理是一脉相通的。
此外,从逻辑上分析,在A条件下,B=C,这并不能直接推定非A条件时,B≠C。A的条件只是B=C的一个条件,两者是“只要……就……”而非“只有……才……”的关系。《解释一》对于损失计算提出“立案时”的观点,主要是为了便于司法机关进行案件查处,便于确立时间点去计算损失数额。
注释:
[1]张小虎:《犯罪论的比较与建构》,北京大学出版社2014年版,第171页。
[2]肖中华:《渎职罪法定结果、情节在构成中的地位即及遂未遂形态之区分》,载《法学》2005年第12期。
[3]张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第87页。
[4]同[1],第88页。
[5]同[1],第85页。
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