荷兰行政法上的合法预期

人气指数:点发布时间:2011-04-20 01:49 来源：http://www.zgqkk.com 作者：中国期刊库

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【关键词】荷兰/行政法/合法预期

【摘要】荷兰行政法上的合法预期，作为一项公法原则，从历史渊源看，是保护即得权利原则和连续性原则的衍生物。在行政法法典化过程中，它只有部分被成文化，其余仍存在于判例法之中。立法的变迁、行政决定的撤销、政策规则的更迭，指导纲要的遵守，还有行政机关作出的承诺、提供的信息、签订的契约以及法院的裁决等等，都可能引起合法预期问题。

　　一、引言

　　翻阅为数不多的荷兰行政法英文文献，我发觉荷兰对合法预期（legitimate expectation）的认识与实践，就像一朵瑰丽的奇葩，很有特色，有些甚至和我以往熟知的英国和欧共体的合法预期不很一样。这是促使我撰写本文的一个主要动机。我将采取文献研究和访谈相结合的方法，[1]力图将荷兰的独特认识与实践展现在中国学人面前。但我又不想仅停留在梳理介绍层面，我还将针对我们的一些困惑，在比较之中适度地做些分析。我的整个研究工作将围绕着以下问题展开：

　　（1）在荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和R.J.G.M. Widdershoven的文章中，我首次发现了公法上合法预期与私法的理论渊源关系，尽管语焉不详，却让我很惊诧，也激起了我继续追问的兴趣。那么，荷兰学者会有怎样的回答呢？

　　（2）和我国目前学术研究状况一样，在荷兰也同样存在着三个功能近似的原则——诚实信用、信赖保护与合法预期，彼此之间似乎纠缠不清，让立法与理论研究困惑茫然。那么，荷兰学者是怎么看待这个问题的？他们的认识或许能够给我们一点启发。

　　（3）对于行政法上保护合法预期的理由的阐述，荷兰学者是从历史的视角出发的，这也与我以往阅读到的英文文献不同。他们的论述（证）的确是富有启发性的，但又殊途同归。

　　（4）荷兰也在努力推进着行政法的法典化（codification of administrative law）。然而在规范建构上，合法预期原则却是走在法典化与判例法之间，甚至更加偏向判例法，这是为什么呢？这也是很吸引我的一个问题。

　　（5）荷兰认为能够产生合法预期的政府行为形态是丰富多样的，甚至超出了英国和欧共体的认同范围。尤其他们认为在立法、法院裁决、契约等方面也会有合法预期原则适用的余地，这是很独特的。那么，我们需要什么样式的合法预期呢？

　　二、与私法无涉？

　　1、惊诧的发现

　　在我阅读的很多英文文献中，都没有发现公法上的合法预期与私法有什么理论关联。或者说，我没有发现任何英文文献证实，行政法上的合法预期原本是私法的产物，只不过被援用到行政法上来。即便是在普通法的发源地，深受戴雪（A. V. Dicey）鼓吹的法律平等学说熏陶之下的英国，我也没有找到类似的文献。尤其是，英国法官丹宁（Lord Denning）在给剑桥大学法学院教授福赛（C. F. Forsyth）的一封信中，信誓旦旦地表白道：“（合法预期这个概念）是从我自己的头脑中蹦出来的，而不是来自任何大陆或其他什么地方”（it came out of my own head and not from any continental or other source）。[2] 所有这些迹象让我得出一个初步结论：公法上的合法预期是独自生成的，与私法无涉，彼此之间不存在什么瓜葛。

　　然而，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven却认为，宪法与行政法上的合法预期原则（the principle of legitimate expectations）很可能最早起源自私法（private law）。在私法上，长期以来，人们都认为，实施一个法律行为、并确定其内容的决定性因素（decisive factor），不仅是当事人的意愿，而且是由该行为产生的合法预期。同样，在宪法与行政法上，我们也常常用私法的这套理论来解释合法预期原则。[3]

　　这段文字尽管语焉不详，但对我还是有震撼力的，它让我似乎不得不修正我原先的观点。或许，上述我的判断仅适用于英国和受其影响的英联邦国家，而在一海之隔的欧洲大陆，情况就复杂得多。Lord Denning也承认在欧洲大陆曾独自生成了类似的原则，这种原生态发生的时间甚至早于英国。特别是德国，传统上法院就有着将诚实信用原则援用到公法上来的现象，还有一个更偏向公法属性的政府信赖保护原则，其与私法连接的纽带也很明显。那么，紧邻德国的荷兰是否也受到了德国的影响？

　　2、进一步求证

　　我带着上述猜想向荷兰公法学者Tom Zwart、Nico Verheij求证。他们很明确地告诉我，荷兰的原则是土生土长的，不存在受德国影响或者继受问题。合法预期就是一个公法原则，与私法无涉，只是在某些解释上吸收了私法的元素。

　　这实在是很有意思的现象。或许，上述略显矛盾的两种观点之中隐藏了些什么。或许，公法上的合法预期与私法的确有着某种历史关联，我们还不能断然排除这种可能性，尽管我们还不能很清晰地将这种沿革梳理出来。我不是法制史学者，这个话题当然也无法引起我更多的好奇去做艰苦的考证。

　　相形之下，Tom Zwart、Nico Verheij的实用态度对我更有吸引力。我们可以把合法预期原则直接定位为一种公法原则，这就避免了大量的考证工作，也不必受私法的羁绊，而是有选择地汲取私法的元素，这更有利于公法原则的自身成长。

　　3、公法的不同表现

　　退一步讲，即便我们承认合法预期与私法有着某种理论元素或历史沿革的牵连，我们更加关心的问题也应该是，它在公法上会有怎样的不同表现呢？

　　或许出于同样的心理，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven也没有简单地停留在上述推测上，而是迅速地转移到这个话题上，他们敏锐地发现了合法预期原则在公法与私法领域的运用有着不同。他们指出，在私法关系上，个人原则上有作出承诺和签订合同的自由。但是，在公法上，行政机关则并不自动地（automatically）就享有类似的自由。毕竟，行政机关必须要为了公共利益，遵循公法规则来行使权力。这意味着行政机关不总是能够对权力的行使作出承诺，此外，或许其他的利益远比因承诺而产生的合法预期要重要（overrule）。[4]

　　这种认识是耐人寻味的。在我解读起来，其中包含了两层意思：第一，行政机关不能像私人那样随便许诺，它必须要有权限依据与法律根据。第二，行政机关在未来行使行政权力时，实际上是超脱以往的承诺的，它还必须根据其职责与授权，独立地、公正地行使裁量权，来重新思考与权衡是否要履行原先的承诺。在这里，也并不总是公共利益优先，而是要通过利益衡量，看到底应该如何行使行政权力才更加符合法律授权的目的。

　　第一点是没有问题的，也比较好理解，符合依法行政的基本理念与要求。但是，第二点似乎会让人产生一种印象，与行政机关签约、或者听从行政机关的指导与承诺是有风险的，是不安全的。其实，在我看来，这在团体主义盛行的社会中是不足为奇的。当然，我们需要降低风险的机制，这也正是为什么我们需要合法预期的地方，它可以增加相对人的安全感、寻求制度平衡。

　　采取这样的制度设计，背后实际上是团体主义（集体主义）而非个人主义优先的思想，是团体主义（集体主义）而非个人主义为本位的立场。我们从荷兰行政法上可以很明显地嗅出这种味道。比如，在决定立法是否可以具有溯及效果时，他们认为，如果赋予溯及效果而获得的公共利益要大于个人利益，那么就可以。我觉得，我们的观念与取向与荷兰相同。

　　三、三个彼此竞争的原则

　　在英国、澳大利亚、新西兰，行政法上就只讨论合法预期，比较单纯。而在欧洲大陆上情况就复杂得多，尤其是德国。从有关的文献看，诚实信用被援用到行政法领域，以及信赖保护原则的产生，似乎都缘起于德国的实践。而作为欧共体的成员国，德国法也必然要触及合法预期这个术语。其结果是，三个原则叠床架屋、交织纠缠。

　　有意思的是，在荷兰，亦如此。同是介绍一个行政法现象，J.B.J.M. ten Berge和R.J.G.M. Widdershoven在其论文中译成“合法预期”（legitimate expectation），而J. G. Brouwer和A. E. Schilder却译成了“信赖保护原则”（the principle of confidence），René Seerden和Frits Stroink译成了“诚信原则”（the principle of good faith）。这个现象至少告诉我们，在荷兰存在着三个功能相近、有竞争关系的原则，即合法预期原则、信赖保护原则和诚信原则。[5]

　　这引起了我的强烈兴趣。因为，在我国，对诚信政府的研究也一直交织着三条主线，也就是学者根据各自的偏好而鼓吹的三条路径：一是把私法上的诚实信用原则（the principle of good faith）适用到公法上来；[6] 二是主要从台湾学者的著述中了解、研究与引进德国的信赖保护原则（the principle of confidence），目前这个术语与理论略占上风；[7] 三是援引流行于普通法国家和欧共体的合法预期原则。[8] 由于它们在功能目标上相近，在法典化与实践援用上，它们无疑是竞争关系——同时摆在立法者、法院和行政机关面前，供后者挑选。

　　那么，这三者之间是什么关系？或许是，在欧洲大陆上，人们把相同的东西译成了不同的英文术语？它们其实是一回事，彼此可以互换使用？还是说，它们之间还是有更微妙的关系？是不同的东西？那么，差异在哪儿呢？或许，因为文献的匮乏，我们还无法把这些问题都考证清楚。但是，有一个问题是我们无法绕过去的，我们应做怎样的抉择呢？

　　1、摒弃私法路径

　　在荷兰，我接触到的几位行政法学者都非常肯定地指出，诚信原则是一项私法原则，而合法预期原则是一项公法原则。那么，已被打上私法烙印的诚信原则在公法上又可能有着怎样的意义呢？Nico Verheij指出，荷兰几乎没有讨论过是否要将私法上的诚信原则（the good faith principle）援用到公法上来，在公法上，诚信原则也不起什么作用。当然，他也承认，法院在审判中可能会用诚实信用作为阐释判决的理由。

　　我也持近似的观点。在我看来，从私法上去直接援用诚信原则到公法上来，或者公法与私法共享该原则，这种研究方法与进路本身就成问题。我更倾向于认为，公法上的合法预期只是汲取了私法上的某些元素，而不是援用，它有自己的运行轨迹。我的理由如下：

　　第一，不管我们怎么界定“诚实信用”这个概念，仅从字面上就透出一种道德意味。一旦我们涉及到这个层面，不仅不利于维护公众对行政过程的善意之信心，而且也可能增加了救济的难度。要行政机关工作人员承认其在道德层面存在着问题，肯定需要有充分确凿的证据。

　　第二，公权力运行的特质决定了公法上需要有特殊的规则，不能轻易地、无鉴别地引入私法的原理和原则。Lord Hoffman在R. (Reprotech Ltd.) v. East Sussex County Council一案的审判意见中早就提醒我们，不能把私法上的禁止反言原理（the private law doctrine of estoppel）援用到行政机关身上，公法应该适用自己的规则，有针对性的考虑如何调整行政机关这类行为。他说：“当然，私法的禁止反言和公法上由行政机关导致的合法预期观念之间有着某种类似，否认这些都同样会导致滥用权力（利）。……在我看来，在这个领域，公法已经从支撑私法禁止反言观念的道德价值中汲取了有益的成分，该是其自立的时候了。”[9]我亦诚以为然。

　　第三，退一步说，即使可以打通私法与公法之间界限，这种努力也会把很多问题复杂化。因为，诚实信用原则在长期的私法实践上已经形成了复杂精巧的理论结构，与民法原理对接得天衣无缝。一旦要将其运行到基本原理不甚相同的行政法界面上，就必须思考应该如何剔除、剪裁与修正。这将把适用问题变得异常复杂。相形之下，倒不如另外建立一个公法原则，然后有选择地汲取私法诚信的元素。这后一条路径显得更加灵活、简捷、明快、清晰。公法并不总是重复私法“昨天的故事”。我们需要直面行政法上的问题，直截了当地去解决它。

　　第四，来自对信赖保护与诚实信用之间关系的诘问。既然有了诚实信用的公法援用，为什么还要另外造出一个“信赖保护”的术语呢？反之，亦然。阎尔宝博士认为，“诚信原则的抽象特征更需要由各种具体原则或规范加以补充，信赖保护原则由此成为诚信原则在公法领域具体适用时阐释的一个下位原则。”[10] 王贵松博士也给出了一个类似的解释，就是“诚信原则概括性太强，充满道德色彩，而在法治行政中比较讲究法律的明确性与可操作性”。[11] 所以，公法上又研发出一个新的术语与理论。言下之意，信赖原则似乎已然替代、承接了诚实信用原则在公法上的角色与功用。[12] 他们都不得不承认，信赖保护与诚实信用常混合适用。既然如此，就公法而言，诚信原则几近消弭。

　　所以，如果让我在合法预期、信赖保护和诚信原则三者中选择，我将毫不犹豫地首先抛弃援用私法上诚信原则的路径。当然，我只是反对诚实信用作为行政法的一个基本原则，我也并不全然否认诚实信用在公法上的价值。首先，在法院的判决中可以有选择地汲取其中的若干价值与因素。其次，在规范相对人的协作与配合行为时，我们可以要求相对人必须诚信，必须像参与民事活动那样做到诚实信用。比如，在申请许可时，不得提供虚假信息。因为，无论合法预期还是信赖保护都是指向或者主要指向行政机关，以行政机关为规范核心与拘束对象，这是行政法基本使命——控制行政权使然。而我们知道，一个行政法活动要得以完成，同时也必须有相对人的参与和协作。相对人的诚信就显得十分重要，而诚实信用原则在私法上原本就是指向两方，因此，可以在这个层面适当借用。

　　2、信赖保护与合法预期

　　接下来，我们就必须解决信赖保护和合法预期之间的关系了。在荷兰，一般都不否认这两项原则都属于公法原则。但是，让我非常纳闷的是，为什么在荷兰、德国会在行政法上同时挤着两个功能大致一样的原则呢？

　　张兴祥博士曾就信赖保护和合法预期的术语问题做过一番解释，他说：“合法预期保护是一个源自德国法的概念，在德国法上称为Vertrauensschutz；译成法语时叫‘protection de la confinace legitime’；这一词语在被介绍到英国时一开始被直译成‘protection of legitimate reliance（合法信赖的保护）’, 以贴近德语原义。但是，由于在英语国家，对信赖利益的保护另有所指，为防止望文生义，protection of legitimate expectation（合法预期的保护）取代了‘protection of legitimate reliance’而用得更为普遍。”[13] 也就是，在他看来，在德国，信赖保护与合法预期其实是一回事，只是翻译成英文时出现了不同的术语，从而容易导致我们理解上的混乱。

　　那么，这种解释是否适用于荷兰呢？我觉得恐怕有问题。首先，从具体的制度上看，德国的信赖保护与行政行为的撤销理论有着密切的关系，而荷兰的却不完全是。从其合法预期产生的领域看，荷兰倒是与英国很相像。其次，Tom Zwart教授很肯定地回答，荷兰的合法预期制度是本土生成的。那么，荷兰为什么会出现术语的混乱呢？这多少又让我有点迷茫、踌躇。

　　在我看来，如果仅仅归结为翻译的误会，似乎掩盖了什么。或许，是因为两个原则分别从德国、英国发源，最后却又交融在一起。那么，德国法上的信赖保护是怎么起源，又如何发展？是否与英国的合法预期之间发生了交融，出现了怎样的交融呢？它又与欧共体的合法预期是怎样的关系呢？面对着这一连串的追问，我也曾试图从有关信赖保护的著述中去梳理出一点头绪，特别是从德国法上的信赖保护发展沿革之中理出一个脉络。但有意思的是，就是在论述信赖保护原则发展中，德国法多半是个底色，上面也交相混杂地使用着流行于英国和欧共体的合法预期的文献，这样的跳跃让我们实在无法看清它的面目。

　　既然琢磨不透，就暂且放下，只去关心它们之间的区别。有意思的是，在荷兰，有些学者认为信赖保护原则与合法预期原则之间有点区别，但Tom Zwart教授却认为它们是一样的，是一回事，只是提法的角度不同，信赖是相对人针对政府的，而合法预期是政府相对当事人而言的。他认为在这个问题上纠缠是没有意思的，而应该更加注重怎么妥善解决实践问题，是否能够为相对人提供完备的救济。在他看来，只要问题得到了妥善解决，那么，其中究竟是采用了信赖还是合法预期来解释，都不过是变换了一个实质内容一致的不同术语而已。或许，争论这些原则孰是孰非、引入何者为妥，没有实际意义。我们更应该直奔主题，去研究中国情境下出现的具体问题以及相应的救济策略与方式，从中区分彼此优劣。

　　四、理论根源

　　那么，我们为什么要保护合法预期呢？对于这样一个问题，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven没有从纯粹价值、社会诉求等角度去阐述，[14] 而是回归到历史，发掘历史的根源（roots），并归结到两个重要的、具有悠久历史传统的理论原则：一是保护即得权利原则（the principle of the protection of acquired rights），二是连续性原则（the principle of consistency）。这种视角颇为新颖。

　　1、保护即得权利原则

　　在荷兰行政法上，保护即得权利原则（the principle of the protection of acquired rights）最早被法院确认是在1935年10月31日的一个判决中，该案涉及公务员工资，包括乌特列兹城市职员（the town clerk of the municipality of Utrecht）的工资。某法律规定1935年3月锐减公务员工资，而且该规定溯及到1934年4月。这意味着公务员要把前一年已经领取的工资退回来。这引起了公务员的不满与诉讼。中央上诉法院（the Central Appeals Court）认为，公务员是依据有效的法律规定获得年度工资的，不能溯及既往地改变以往的状态（a retrospective change），使公务员不利（affect him adversely），保护即得权利原则不允许政府如此行使权力。由于这样的规定损害了公务员的即得权利，违反了法的确定性原则，所以，法院裁决撤销。[15]

　　后来，其他行政法院也援用了这项原则，并将其打造得更加精致，层次更加分明。比如，在补助金（subsidies）问题上，国务院的司法机构（the Judicial Division of the State Council）在St. Bavo案中就明确了以下两点：第一，一旦给予了补助金，原则上就不得撤销。第二，如果补助金已经领取了若干年，那么，只有在极其例外的情况下可以撤销，但也必须要有一个过渡期，而且要给予赔偿。这个判决的原则后来被吸收规定到《一般行政法》第4：50节之中（section 4:50 of the Algemene wet bestuursrecht, the General Administrative Law Act）。[16]

　　2、连续性原则

　　连续性原则源自美国和英国的法律传统。最早是在食品供应仲裁所（the Food Supply Arbitration Tribunal (Scheidsgerecht voor de Voedselvoorziening)）的一些裁决中援用。这类案件都涉及大量的行政裁量，行政机关为使裁量具有某种程度的连续性、可预见性（predictability），制定了很多规范裁量的政策规则（policy rules）。仲裁所认为，政策规则的制定不是儿戏，行政机关不可以不守诺言，对于相对人因为这些政策规则而产生的预期，行政机关原则上应当满足，否则，行政决定就会被撤销。[17]

　　该项原则在诸多行政法院的推动下，通过判例法得到了极大的发展，其内涵不单是行政机关原则上有义务满足相对人的合法预期，而且进一步拓宽到行政机关有法定义务去制定政策规则来规范行政自由裁量权的行使。之所以会发生这样的变迁，主要是因为相当宽泛的自由裁量权从某种程度上损害了合法性原则（the principle of legality），而政策规则能够促进裁量权行使的一致性，进而实现法的确定性（legal certainty）。所以，连续性原则很自然地成为合法性原则的必要伴生物（a necessary concomitant），起到补足作用。[18]

　　可以说，上述两个原则支撑起了合法预期，奠定了在行政法上保护合法预期的正当性。我们也可以这么认为，在荷兰，合法预期是上述两个古老的法律原则在行政法上的生命延续，其生命力注入行政法之后，重新融合，锻造成了一个崭新的学术术语与理论格局，使合法预期具有更加充分坚实的正当性基础。

　　实际上，在上述两个理论根源中，流动着的是一个更加重要的法的基本原则，那就是法的确定性原则。不但J. G. Brouwer和A. E. Schilder，而且René Seerden和Frits Stroink也都承认，法的确定性原则与信赖原则（the principle of confidence）有密切关系。[19] 所以，毫无疑问，从根本上讲，合法预期原则根源于法的确定性原则（the principle of legal certainty），至少有着密切关系。这是上述架构赖以屹立的坚实土地。

　　在这方面，荷兰学者Nicolaï做了更加有针对性的解构。他认为，在宪法与行政法上，法的确定性原则可以解构为三个子原则：（1）实质性之法的确定性原则（the principle of substantive legal certainty）。该原则要求行政机关尊重相对人已获得的权利（acquired rights），并对规章的溯及力（retroactive effect of regulations）和行政决定的撤销产生某些限制。（2）程序性之法的确定性原则（the principle of procedural legal certainty）。要求行政决定必须清晰、明确。（3）合法预期原则。要求行政机关尽可能满足合法预期，特别是因行政机关承诺和政策规则而产生的合法预期。[20] 这种层次性解构让法的确定性原则与保护既得权利原则、连续性原则和合法预期之间的连接点更加清晰。

　　一旦论证过程又回归到这一点，立刻就生动起来，又与流行于英国和欧共体的说法对接了起来。法的确定性无疑是合法预期的一个十分重要的社会诉求，也使得合法预期保护最终融入了法治的潮流。

　　五、规范建构

　　在德国的影响下，荷兰也尝试着行政法法典化——制定《一般行政法》（Algemene wet bestuursrecht, the General Administrative Law Act），并历时多年，锲而不舍地构建着这个宏伟的立法工程。由于行政法领域与问题过于庞大、错综复杂，所以，荷兰采取了逐步构建的策略，1994年1月1日完成了该法典的第一、二部分，1998年1月1日完成了第三部分。学者估计要花费20多年时间才能完成这个任务。[21] 那么，让我们感兴趣的问题是，合法预期保护原则是否纳入了法典化的计划？推进到什么地步？

　　在这场轰轰烈烈的法典化运动中，合法预期原则也不可能完全置身度外，不受影响。1997年1月1日之后，该原则的某些方面也被陆续吸纳到立法当中，主要有两点：第一，《一般行政法》对撤销补助金决定（subsidy decisions）这种特定类型的行政决定作出了规定。第二，《一般行政法》还对政策规则能够在多大程度上约束行政机关作出了规定。

　　但是，我们也仅能说，涉及合法预期的部分内容已经法典化了。至于法的确定性原则（the principle pf legal certainty），或者说，信赖原则（the principle of good faith），《一般行政法》（Algemene wet bestuursrecht, the General Administrative Law Act）当中没有规定。[22] 换句话说，合法预期原则绝大部分仍然停留在法院的判例之中。为什么会这样呢？

　　1、准官方的解释

　　Nico Verheij教授认为，这是因为，第一，在起草一般行政法中并没有特别考虑这项原则。第二，关于该原则的具体内涵还存在着诸多争议。第三，难以定义。Nico Verheij教授的回答尽管很简略，却言简意赅。由于他在荷兰一般行政法的制定中起着举足轻重的作用，所以，他的看法实际上也反映了荷兰官方的基本态度，是一种准官方的解释。

　　2、不确定的妙处

　　荷兰还有一个很有意思的观点，甚至还占主流，就是认为，合法预期一旦被法典化了，那么，对于违反这部分规定的情形，就不需要援用合法预期原则，而可以直接认定其违法。也就是说，在他们的观念中，合法预期主要还是一个不成文的法律原则，是一种判例法，只起填补、弥补成文法不足的作用。假如有成文法规定了，就无需再援用之。[23] 换句话说，合法预期被法典化之后，就价值打折，充其量只是扮演着判决理由的阐释性、附带性理由而已，不是判决的直接依据或主要依据。[24]

　　之所以对判例法为载体的合法预期眷念不舍，不惜让合法预期与法典化彼此相克，此生彼死，实际上还透露出荷兰学者们另外一种有趣认识，就是认为，只有蕴藏在判例法当中，合法预期才能保持其不确定性，而不确定性自有妙处，不宜用法典化来禁锢。他们从未完全法典化之中玩味着不确定的妙处。何以如此？

　　在荷兰，人们深刻地认识到，在合法预期的保护上，一直交织着两种相互矛盾的情趣，一个是维护法的确定性与持续性（certainty and constancy），另一个是适应飞速变化的社会。在荷兰学者当中，也一直有着两种不同的、甚至针锋相对的声音，一种是“法的重要功能就是尽可能地通过产生合法预期来维护确定性”。另一种是“法不能建立在信赖与预期上，不管这种预期多么合理与公正”。[25] 它们实际上是对上述现实矛盾的回音与应合。

　　在这种矛盾运动中，就有着要不要保护、以及怎样保护合法预期的问题。那么，怎么解决这个问题呢？荷兰行政法在这一点上演绎得畅快淋漓，向我们充分展示了合法预期原则的不确定性，以及由不确定而产生的精妙之处。

　　首先，在荷兰，有一个很有趣的观念，他们把合法预期的产生和保护割裂开来，分别思考。在案件中承认合法预期的存在，并不意味着它一定会得到法律的保护。是否需要保护以及怎样保护，需要法官进行具体的利益权衡（Weighing of interests）。割裂的目的，就是为解决上述矛盾腾挪出足够的空间。

　　其次，在方法论上，他们把解决上述矛盾的希望主要寄托在具体案件的利益衡量之中。在利益考量的过程当中尽可能地缓解、消除上述矛盾。荷兰行政法院所倚重的也是“见招拆招”式的个案考量，就是在具体个案中对彼此冲突的各种利益进行平衡。既要考虑当事人的利益，也要考虑公共利益，还要考虑第三人的利益。其间，很自然地揉入了比例的思想，要求行政机关追求的目标与相对人因此受到的利益影响之间必须成比例，而绝对不能不成比例。这个判断首先交付给行政机关，但是，法官具有最后的话语权（the court having the final say），起决定性作用。

　　这种思路是与荷兰行政法的整体方法论一脉相承。荷兰立法与判例法认为，管理主要就是去平衡各种利益。这种义务甚至与“禁止不合理”（prohibition of unreasonableness）同构化。后来，这种观念被吸收到《一般行政法》中，成就了一项重要的原则——利益衡量原则（balance of interests）。这个原则也是良好行政原则（the principle of proper administration, the principle of fair administration）之下的一个基本内涵。[26]

　　如此一来，对那些存在着合法预期的案件，似乎让我们很难预测法院的最终审判结果。因为，你无法料定法官到底会在多大程度上考虑合法预期，法官会如何权重。利益的权衡是没有精确的数理公式的。所以，荷兰学者J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven甚至略带调侃地说：“或许有点夸张，建立在合法预期原则和法的确定性原则之上的请求能否得到满足，是很不确定的，几乎没有比它更不确定的了。”[27]

　　个案的利益考量似乎意味着合法预期保护是缥缈不定的。但其实不然。经过多年的法院判例，实际上已经形成了一些标准（criteria）。这些标准尽管不能让考量过程完全标准化（standardise），但已经能够比较好地控制和规范这个过程了。所以，在荷兰，流动在判例法之中的合法预期保护原则在实际运用上也并不怎么离谱，不会让人完全捉摸不定。

　　更为重要的是，在荷兰宪法与行政法上，却乐意接受这种不确定，他们认为，上述利益权衡的精细过程（subtle process）必须、也最好放在个案之中来完成，这可以得到“量体裁衣”（tailor made）式的判决，从而实现个案正义。这个过程不适合放到僵硬的法律规定之中去规范化、固定化。[28]

　　所以，荷兰在法典化运动中，拒绝合法预期的完全法典化，更青睐合法预期的非法典化。这是迄今仍占主流的观点。当然，这个观点也受到了一些学者的批判，因为这无法解释为什么同样也涉及利益衡量的比例原则却已经法典化，甚至利益衡量本身也被法典化为一项基本原则？[29]

　　3、小结

　　总体上，在荷兰，上述“法官造法”（judge-made law）的格局依然没有根本改变。合法预期原则主要蕴含在判例法（case law）中。作为一个基本原则，它没有被规定到《一般行政法》（Algemene wet bestuursrecht, the General Administrative Law Act 1994）之中。合法预期原则，在很大程度上，仍然是一个不成文的法律原则（an unwritten principle of law）。

　　可以说，上述荷兰学者不倾向法典化的、充满着自相矛盾的理由，在我们的观念中没有根基，一个明显的例证就是，我们对于行政自由裁量的控制也是游走在规范与僵化之间，其中也并不排斥法的规范，不否认成文化、法典化的趋势。我们早已接受这一事实，就是，由法的规范建立起来的权力行使边际可以是十分清晰的，也可以是影影绰绰的。那么，其间的伸缩当然可以为个案正义、自由裁量与利益考量留出足够的空间，同时又保证了上述活动基本上是符合法治主义的要求。

　　六、几种情形

　　在荷兰，立法的变迁、行政决定的撤销、政策规则（policy rules）的更迭，指导纲要（guidelines）的遵守，还有行政机关作出的承诺（promises）、提供的信息（information）、签订的契约以及法院的裁决（court judgments）等等，都可能引起合法预期问题，合法预期保护原则在上述诸多情形中都有适用的可能。

　　这种视野显然非常宏观，也与英国、欧共体有着相当的不同。有些问题是我以往研究所不曾涉及到的，比如，立法、契约和法院裁决上的合法预期，所以，我在介绍时会稍微侧重一下。

　　1、立法

　　其实，迄今，在荷兰，合法预期所关注的立法领域并不是很广泛，主要集中在有关财税方面的行政法，包括税法（tax law）、社会保障法（social security law）以及与公务员法律地位有关的法（law relating to legal status of civil servants）。对其他方面的行政立法的关注，主要是一些存在溯及效果或者即刻生效的情形，比如，教育法中限制学生注册时间的规定，社会经济法律当中像捕鱼产业里实行捕捞限额（catch quotas）这样的规定。

　　（1）为何关注？

　　荷兰之所以会关注立法上的合法预期问题，是因为他们认为，法律就是关于相对人法律地位属性的清晰信息，相对人能够依此行事，相对人会因为信赖这种信息而产生合法预期。立法的陡然改变，或者具有溯及力的改变都会产生合法预期保护问题。[30]

　　（2）产生情形

　　在立法上谈合法预期，往往与法律的溯及效力有关。在荷兰，他们把法律生效分为三种情形：一是有溯及力效果的（retroactive effect），即法律对颁布之前发生的事实也适用，也称“即刻效力”（immediate effect）；二是半即刻生效（semi-immediate effect），只对生效之后的法律关系产生拘束效果，称为“respecting effect”；三是延迟生效，在立法生效之后的某个时间产生效果，称为“delayed effect”。[31]

　　合法预期可能存在以下两种情形之中：（1）引用合法预期原则作为抗辩理由，反对作出有溯及力效果的法律的决定；（2）相对人以保护合法预期为由，要求立法采取后两种生效方式，也就是“半即刻生效”或者“延迟生效”。[32]

　　（3）挑战路径

　　在荷兰，以合法预期原则来挑战立法，会因立法类型的不同而有所不同。这是它非常有特色的地方。

　　在荷兰，立法可以分成两类：一类是议会立法（Acts of Parliament），这是由政府和议会共同制定的（Acts of Parliament are established by the government and parliament (the States General) together），是极具荷兰特色的一种立法形态。另一类是其他具有拘束力的规章（generally binding regulations），也称“从属立法”（subordinate legislation），包括市或省政府制定的条例（bye-laws of municipal or provincial authorities），政府或部长发布的规章（regulations issued by the government or a minister）。

　　议会立法本身具有特殊的民主合法性（a special democratic legitimacy）。从宪政角色看，也只有议会自己才最适合去评价其作品的合宪性。所以，荷兰宪法第120条规定：“法院无权审查议会立法的合宪性”，也就是说，对于议会立法的内容以及形成的方式，法院原则上都不能指手画脚。荷兰最高法院从对第120条的历史分析中推断，该条规定也几乎排除了法院依据法的基本原则，包括合法预期保护原则进行审查的可能性。因此，对议会立法是否符合合法预期保护原则的审查与评价，主要由政治权力而非法院染指。关于议会立法是否可以有溯及力的争论，基本上是在议会内部、在立法过程中完成。[33]比如，“和谐法”案件（Harmonisation Act case）就是一例。[34]

　　对于从属立法，法院有权审查。在荷兰，这种审查不是抽象性的，相对人不能直接要求法院判决撤销一个从属立法。这种审查是附带提起的，也就是说，相对人可以采取以下两种方式之一：

　　一种方式是，针对一个特定的具体行政行为提起诉讼，同时要求行政法院（administrative courts）附带对该具体行政行为（an individual decision）的依据、也就是从属立法进行合法性评价。但是，法院的审查只是间接审查（indirect review），法院宣布有关从属立法不具有拘束力，该宣判效果只适用于诉讼当事人（inter partes）。当然，事实上，法院的宣判可以产生更进一步的效应，因为其他法院将来也会对类似案件作出同样的判决。

　　另一种方式是，向民事法院（civil courts）提出侵权损害赔偿要求，要求法院审查从属立法的合法性。法院或许会作出如下一些判决：（1）对从属立法是否有拘束力作出判断，并阐述意见；（2）暂停执行有关立法；（3）禁止行政机关继续执行违法的从属立法；（4）在赔偿上采取严格责任（strict liability），只要行政机关的决定所依据的规定是违法的，那么，原则上就证明其是有责任的（proof of its culpability）。[35]

　　（4）保护规则

　　在荷兰，对立法变迁中的合法预期如何保护呢？现有的一些判例比较零碎，在理论上也尚未形成完整成熟的体系，但是，我们还是可以从零散的判例中研读到以下内容：[36]

　　首先，有关刑罚、行政处罚的法律规定绝对禁止有对当事人不利的溯及力，否则，将违反合法预期原则。“法不溯及既往原则”在这里落实得彻底坚决，相对人的合法预期也保障得坚实有力。

　　其次，课赋法律义务的立法，原则上不具有溯及力，只有在极其例外的情形下，相对人能够预见到立法变化，才可以规定有溯及力的规范。从判例看，这些例外比较零散，比如，旧的税法在通过时就明确这只是暂行的（of a provisional nature），新法因此可以溯及既往。如果不能预见溯及效果（the retroactive effect is not foreseeable），原则上就存在着合法预期。

　　最后，在社会保障法领域，相对人依据旧法已经获得了某种利益，如果立法机关修改有关法律而让相对人不利，这是否违反相对人的合法预期？可否引用合法预期作为抗辩理由呢？目前，尽管尚无法构建出固定的、普遍适用的标准（firm and generally applicable criteria），但从为数不多的判例看，以下几点颇为关键：第一，相对人预期的现实内容（reality content）有多大。也就是说，一方面，当事人对社会保障权益有合法预期，另一方面，社会经济情境又在不断变迁，需要不断立法、修法，那么，当事人的权利是否可以不受立法变迁影响呢？一般而言，这种预期所关涉的时间越长，也就越不可能具有现实可能性，也就越脆弱。如果预期只是关涉一个短期内的支付问题，那么，不采取“半即刻生效”的决定就越有可能因违反合法预期而违法。第二，是否有充足的理由修改立法。这就要考虑必要性和符合比例，要有足够的公共利益需求。第三，是否有其他的方式来缓解新的立法的影响，比如，采取过渡性计划（transitional scheme），或者新的规定过一段时间再执行。[37]

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荷兰行政法上的合法预期

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