我国新劳动合同法要求用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而在我国一些人员少、规模小的公司、企业中由于存在劳动者流动性大、用工制度不规范、由于人情关系等原因造成了大量的口头聘用人员。如果这些口头聘用人员在履行职责的过程中发生非法占有单位财产的行为，那么这种行为如何定性、对其如何处罚在现实的司法实践中也存有争议。
笔者在此谨以郭某案件为例分析一下口头聘用人员是否符合职务侵占罪主体条件。犯罪嫌疑人郭某系许昌市某有限公司副经理，该公司属于个人独资企业，张某是该公司的法定代表人。2009年3月，郭某到该公司任职，同时张某召集公司全体人员开会向大家宣布郭某为公司副经理，今后公司一切业务由郭某负责，公司的法人章、财务章、行政章和仓库钥匙也一并交给郭某保管，但郭某与该公司未签订书面劳动合同。在郭某任职期间，其在公司业务单据上签字、盖章。2009年3月下旬至4月中旬，郭某利用职务之便，以销售公司货物为名，将公司价值123597元物品从仓库拉走，郭某将物品销售后，将货款非法据为己有，拒不交回公司。对犯罪嫌疑人郭某在主体认定上有一种意见认为，职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的在编或者在册职工，郭某仅是张某口头聘用的人员，没有签订劳动合同无法认同其与公司存在劳动关系，不符合职务侵占罪主体条件。另一种认为，犯罪嫌疑人郭某是职务侵占罪的适格主体，理由是郭某虽然在形式上是许昌市鼎盛化工有限公司总经理张某口头聘用的人员，但其受张某的委托负责公司的全部业务并管理公司仓库钥匙，虽然郭某与公司之间没有签订书面劳动合同但是在实质上履行着管理公司的职责，应当认定为“公司、企业或者其他单位人员”。
笔者认为郭某是职务侵占罪适格主体。理由是郭某虽然在形式上是某有限公司总经理张某口头聘用的人员，但其受张某的委托负责公司的业务并管理公司仓库钥匙，虽然没有签订书面劳动合同但是在实质上履行着管理公司的职责，应当认定为“公司、企业或者其他单位人员”。
一、立法中职务侵占罪的演变
1.1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》是关于职务侵占罪的最早法律规定，该《决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处5以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。 “公司、企业人员侵占罪” 首次以立法的形式出现在该《决定》中，其对公司的监事、董事、职工或其他企业的职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财务，数额较大的行为规定为犯罪。
2.97刑法修订时，将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其中。
现行刑法在第271条第一款规定“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从该规定看，我国现行刑法将职务侵占罪的犯罪主体由原来规定的“公司、企业人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的人员”，“利用职务或工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，其并没有对公司、企业或其他单位人员做出划分，也未将现实生活中客观存在的大量的口头聘用人员等排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。因此，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的，按照该罪立法本意，职务侵占罪主体身份的演变过程是从缩小范围规定到扩大适用范围。在实践中，将职务侵占罪的主体理解为公司、企业或者其他单位的在册或在编职工，是不符合立法原意的。
二、职务侵占罪中未与单位签订劳动合同人员主体是否适格
1.单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素。刑法注重的是实质合理性，如何解决刑法中不相符的犯罪构成要素形式与实质界定问题呢？就职务侵占罪的主体而言，单从形式上看，口头聘用人员不属于单位的在职、在编人员；但从实质层面上看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。单位人员的实质是组织、分配一定的业务活动。评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动。
2.分析犯罪构成中的主客观要素。犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。由此，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接相关的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以书面签订或是口头聘用形式而获得该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，没有实质性地影响。只要具有与一定的工作职责相联系的身份事实，就可以成为犯罪构成主体。
在本案中，该公司投资人张某以召开员工大会的形式口头聘请郭某为副经理负责公司的一切业务，并将公司的法人章、行政章、财物章和仓库钥匙交给郭某管理，郭某在任职期间也代表公司在对外的业务单据上签字并盖有公司印章。笔者认为，从这个事实上来讲，本案事实行为的法律效力应该大于签订书面合同的行为，应该足以认定郭某与张某之间是聘用关系、身为公司副经理的郭某具有职务便利的条件。法律之所以要求劳动者与用人单位签订书面合同，是为了在发生损害劳动者合法权益时，可以最大限度地保护劳动者的合法权益。所以，本案中将郭某认定为该公司人员具有实质的合理性。在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”。评判张某是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否履行单位职责或者承担业务活动。张某在口头聘用的公司中持续、反复地履行单位职责和从事单位业务活动，以销售公司货物为名，将公司价值12万余元的物品从仓库拉走，实质上应属于单位人员，符合职务侵占罪的主体条件。
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