【关键词】医疗损害责任 归责原则 医疗损害责任法
【摘 要】我国《侵权责任法》应当进一步完善医疗损害责任制度，应当增订医疗同意书制度、医疗共同损害责任以及会诊行为责任，在此基础上建议制定专门的《医疗损害责任法》。
一、应当完善我国《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定
(一)应当明确规定医方违反告知说明义务的侵权责任。我国《侵权责任法》的立法目的是对受到医疗损害的患方提供全面的法律救济。患方依据《侵权责任法》第15条规定的八种侵权责任承担方式、第22条规定的精神损害赔偿方式和第47条规定的惩罚性损害赔偿方式，有权请求医方承担财产性赔偿和非财产性赔偿。《侵权责任法》第55条第2款规定：：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。根据《侵权责任法》第2条、第3条的规定，医疗机构及其医务人员违反告知义务是对患方民事权益的侵犯行为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因此，医疗机构承担的应当是侵权责任，而赔偿责任则是侧重于对被侵权人的财产性赔偿。有鉴于此，建议将该条中的“赔偿责任”的规定修改为“侵权责任”更为准确。
(二)应当全面肯定关于医疗水平的构成要素。日本的司法判例首创了“医疗水平”的概念。医疗水平是以地域、时间、资质等三要素为构成要件的。《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。根据这一规定表明法律仅规定了医务人员应当履行与当时医疗水平相应的诊疗义务，却忽略医务人员自身的条件、医务人员所在医疗机构条件以及当地的医疗卫生条件。医疗地域性因素包括两个方面：一是综合性大医院与小医院的差别；二是经济发达地区与偏远地区的差别。我国幅员辽阔，人口众多且东西经济发展不平衡，医疗水平呈现“城乡二元化”、“东西部二元化”的严重不公平局面。与城市和发达地区相比，广大农村及中西部偏远地区的公共卫生体系不健全，各地医疗人员的素质、医疗机构的设施质量参差不齐，同一等级的医疗机构和不同等级的相同职称的医务人员也有很大的差别。据此，建议将该条中的“当时”的规定修改为“当时当地”更为恰当和合理。
(三)应当直接认定特定情况下医方的过错责任。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： (1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； (3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。这一规定表明确，在出现上述列举的三种医疗机构有过错的情形之一的，应当是直接“认定”，而不是“推定”。因为推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定，这种推定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移给对方当事人。上述三种情形的存在是事实存在，是认定医疗机构过错的前提和法定事由，不是一种假定的条件。因此，上述三种情况属于医疗过错的认定事实而非推定，《侵权责任法》对此问题进行如此规定是立法技术上的一次失误。
(四)应当明确规定对医疗产品损害责任适用我国《产品质量法》的相关规定。所谓医疗产品损害责任是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。[1]医疗产品损害责任不仅是医疗损害责任，同时也是产品责任。因此，《侵权责任法》第59条所规定的医疗产品损害责任与《产品质量法》的相关规定在本质上是一致的。医疗机构向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，输入患者体内的血液的合格性负有先行赔偿的担保义务，对医疗产品缺陷的产生没有过错，就可以向生产者追偿，医疗机构与医疗产品生产者之间是一种不真正连带责任。医疗产品只要有缺陷，生产者就要承担责任，这时生产者承担的就是最终责任。在产生诸法合体、责任竞合的情况时，根据特别法优于一般法的原则，对医疗产品缺陷责任应当适用《产品质量法》的相关规定。
(五)应当明确规定医方负有医疗文书资料的保管和提供查询义务。医疗机构提供医疗文书资料是一项法定义务。如果“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”、“伪造、篡改或者销毁病历资料”，《侵权责任法》第58条对违反该法定义务的行为直接推定为医疗过失，其目的在于说明医务人员对医疗文书和资料负有保管和提供查询的义务。在《医疗事故处理条例》第56条第2款中主要规定的是对行政责任的承担，由卫生行政部门责令改正或者对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。《侵权责任法》第61条第2款规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”。医疗机构如果不按照这一规定向患者提供相关病历资料，则直接推定医疗机构有过错，由其承担医疗损害责任。
(六)应当明确规定医方对患方进行过度诊疗所应承担的侵权责任。《侵权责任法》将过度检查规定为侵权行为，进一步保障了患者的利益，但是法条中也存在未明确或难以操作的部分。《侵权责任法草案》(三次审议稿)的第63条规定了医务人员如果采取过度检查的诊疗行为，医疗机构应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。但是，在对“过度检查”的界定不明确的前提下，由医疗机构退回不必要的诊疗费用难以操作。[2]《侵权责任法》第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。这一规定的“不必要的检查”取代了《侵权责任法草案》(三次审议稿)中的“过度诊疗行为”，即违反诊疗规范的检查，就属于医疗侵权。如果医方违反法律规定实施了“不必要的检查”行为，将会承担什么样的法律后果《侵权责任法》的规定并不明确。因此，在法律上有必要对过度诊疗行为的责任承担问题做出规定。
二、《侵权责任法》应当增订的医疗损害责任制度
(一)应当增订医疗同意书制度
医疗同意书系指患方在诊疗活动中必须知情并能够承担有关风险的检查、治疗、用药等医疗合同书。医疗事业是一项高知识、高技能、高风险的行业，特别是在手术中，有许多不可预见的意外出现，医疗同意书的内容应当是医患双方对医疗措施过程中危险的确定和分担，是督促医疗机构及其医务人员充分履行说明告知义务及患者知情同意权的保障性制度，同时医疗同意书也是医方履行告知说明义务和患方行使知情同意权及承担医疗风险的证明文件。《侵权责任法》第55条规定了医疗告知说明义务和知情同意制度，第56条是适用此项制度例外情形的规定。但现阶段我国医疗体制中没有对医疗同意书的格式明确作出规定，不同的医院对医疗同意书的格式采取的要求也不尽相同，还需要进一步健全和完善医疗同意书制度。笔者认为，应该在《侵权责任法》中对医疗同意书制度进行增订，对医疗机构在实施手术、特殊检查、特殊治疗时履行充分告知义务以及向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况；对不宜向患者说明的，医方可以向患者的近亲属说明，取得患方书面意见，签订医疗知情同意书等内容进行补充增订，用法律的形式维护和发挥医疗同意书规范医疗行为的作用，以解决司法实践中出现的问题。
(二)应当增订医疗共同损害责任
所谓共同损害是指“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。这是《侵权责任法》第12条对共同侵权的一般性规定。如果患者就诊于两个以上的医疗机构，涉及多个主体，造成医疗损害事实，因而就会发生医疗赔偿纠纷案件。这种类型的纠纷一般包括三种情况：一是先后就诊于多家医疗机构，出现了损害结果。如果因为多家医疗机构的医疗过失行为直接结合发生损害结果，则可以认定为共同侵权，要求各家医院承担连带赔偿责任。直接结合，即是指数人行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分都无法区分。二是医疗机构与雇佣的陪护人员共同侵权。需要注意的是这里所指的陪护人员必须是医疗机构负有对其管理责任，否则医疗机构不承担赔偿责任。三是根据《侵权责任法》第59条的规定，医疗机构使用不良药品、器械发生人身损害结果，医疗机构与生产者或者血液提供机构承担连带赔偿责任。后两种是间接结合的情况，不是共同侵权，理论上成为“不真正连带责任”。鉴于医疗共同损害责任的复杂性，建议在《侵权责任法》第七章中对这一类型的共同损害进行专门规定，使造成患者损害的多个医疗机构责任的更加明确化。
(三)应当增订会诊行为责任
医师外出会诊是“会诊”的形式之一，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展范围内的诊疗活动。[3]按会诊范围可分类为：科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊、院外会诊等；按会诊形式可分类为：现场会诊和远程会诊。医院诊疗活动中，会诊是很常见的现象。一旦发生医疗纠纷谁来承担责任，这是很多医院都关心的问题。为规范会诊行为，卫生部经国家发展和改革委员会同意后出台了《医师外出会诊管理暂行规定》(2005年7月1日起施行)(以下简称《规定》)。该《规定》对会诊的定义、程序、规范、罚则等等都作出了明确的要求，规定了不得邀请会诊和不得派出会诊的情况，同时对发生医疗事故以后的处理也作出了规定。但是，该规定只是对医师外出会诊即院外会诊的情况作出的规制，对医疗机构科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊造成患者损害的情况缺少法律规制。《侵权责任法》对医疗损害责任的规定中也没有涉及会诊制度。有鉴于此，为了进一步规范会诊行为及其法律责任问题，《侵权责任法》应当增订会诊制度。
三、以我国《侵权责任法》有关规定为基础，制定专门的《医疗损害责任法》
(一)应当命名为《医疗损害责任法》
我国《侵权责任法》仅用了11个条文对医疗损害责任制定进行规定，显得有些粗略难以具体操作。因此，应当在《侵权责任法》规定的基础上，以特别法的形式对医疗侵权行为进行专门的规制。但是，对医疗损害责任立法的名称问题众多学者提法迥异，有学者提出了《医疗过失处理法》的立法名称，还有学者提出制定《医疗过失责任法》和《医疗损害赔偿法》。《侵权责任法》确立的医疗损害责任概念摒弃了医疗过失和医疗事故的提法，适用《医疗过失处理法》和《医疗过失责任法》提法显然是不合理的。《侵权责任法》第15条规定的承担侵权责任的八种一般形式(可以单独适用，也可以合并适用)，再加上第22条精神损害赔偿和第47条惩罚性损害赔偿，我国侵权责任法中至少规定了10种责任承担方式。由此可知赔偿损失只是侵权责任承担的10种方式之一。如果医方在损害患者身体健康权的同时又侵犯了患方隐私权，医疗机构承担的责任就不止是赔偿损失这一种责任形式，还应当对患方采取赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等措施进行救济。医疗损害责任的承担是多元责任形式，不限于损害赔偿，而采用《医疗损害赔偿法》的提法，只是侧重用于对被侵权患者造成的医疗损害进行的财产性补偿，不能够对患方受到的医疗损害采取全面有效的救济。因此，笔者建议，由最高立法机关制定专门的《医疗损害责任法》，这一立法名称与以往的各种立法名称相比更加合理准确。
(二)《医疗损害责任法》的基本结构
《医疗损害责任法》可以采取总则、分则和罚则三部分构成的立法模式。首先，《医疗损害责任法》总则部分主要规定医疗损害责任的概念、立法目的、基本原则、调整对象和适用范围等问题。分则部分主要规定对医疗损害责任的基本类型，即分别规定医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任；对医疗过程中的医疗合同和非医疗合同关系的权利和义务作出具体规定，这部分是分则设计的核心内容，[4]规定医疗损害的预防与监督、技术鉴定、医疗机构和医务人员在医疗活动中的行为准则、医疗纠纷的解决途径、技术鉴定机构的法律地位和程序问题。最后，罚则部分主要规定医疗机构、医务人员及其鉴定机构违法时对患者承担的行政责任、民事责任甚至刑事责任。规定医疗损害责任的承担方式、医疗损害赔偿的计算标准、赔偿的项目和支付方式以及诉讼时效问题，还要对患方的违法行为或者违约行为进行法律规制。
(三)应当制定以实体法为主和以程序法为辅的医疗损害责任特别法
《侵权责任法》关于“医疗损害责任”的规定受条文数量和内容限制，不可能对所有的医疗损害责任问题作出具体的操作性规定。由于医疗行为的专业性和复杂性的特点决定了在医疗纠纷诉讼时效的适用上以及诉讼时效的起算点的确定上做出特殊规定。《民法通则》规定的普通诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，因身体受到伤害而产生的特别诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为1年。对医疗纠纷案件应适用特别诉讼时效，当医疗损害处于1至2年的时效期间时，为充分保障患方的合法权益提供各种救济措施。实务中法院对诉讼时效中止、中断的事由也不能过于苛刻，否则，不利于保护处于弱势地位的患方的权益。因此，笔者认为，以《侵权责任法》为基础制定《医疗损害责任法》，应当采取以实体法为主和以程序法为辅的立法体例，使该法在立法程序公正和审判方式改革方面总体上得到平衡，从而在程序上保证“以人为本”立法理念的实现。
注释:
[1]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第238页。
[2]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第635页。
[3] 薛峰、戴怡婷：《医师外出会诊的法律属性及民事责任研究》，载《广东社会科学》2009年第6期。
[4]非合同医疗关系主要包括医疗事务无因管理和强制治疗。医疗事务中的无因管理是医师在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为，这种行为在医患之间产生一种债权债务关系。强制治疗是国家基于社会集体防卫之目的，以行政强制措施，强制患者接受治疗的行为。参见艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第48-52页。
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