摘 要：间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。
关键词：间接正犯；实行行为；着手。
间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。
一、间接正犯实行着手的理论争议。
理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：
“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。
“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”[2]该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。
“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。
“利用者说”完全没有把握间接正犯的实质和特征，也没有理清实行行为着手的一般理论。把利用人开始利用的行为牵强附会地理解为间接正犯的着手，实难具有说服力。而“个别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为着手的个别化分析，这种思路虽然符合具体问题具体分析的方法论，对间接正犯实行着手有了更深刻的认识，但是其缺乏理论的一贯性，破坏了实行行为的统一性，也不足可取。相比较而言，“被利用者说”更具有合理性，下面将从不同的方面进行阐述。
二、“被利用者说”之论证。
（一）“被利用者说”符合实行着手的一般理论间接正犯的实行着手，是实行行为着手的一种，其应当符合实行行为着手的一般理论。实行行为的着手是指行为人基于犯罪的故意，开始实施刑法分则规定的具有法益侵害的紧迫危险性行为。“被利用者说”符合实行行为着手的一般特征。
1.从主观方面考虑，对于着手实行犯罪的人来说，其意志是以直接实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意。至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”到“实行行为顺利完成与危害结果的发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因之所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。在间接正犯中，被利用人可以理解为利用人的“活体”犯罪工具，也就是说利用人的利用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，其希望被利用人能够任其摆布利用，至于具体实施犯罪的详细构思，利用人也有，但是这种故意在其实施利用的过程中还没有得到具体体现，只能在其利用过程中隐约地体现出来。利用人的利用阶段是以为具体实施犯罪创造条件为目的的，因此，利用者的利用行为只是犯罪的预备阶段，而不能理解为以直接实施犯罪为目的的着手阶段。当被利用者作为利用者的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，利用者就是以直接实施具体犯罪为目的。从这方面看，间接正犯的实行着手只能存在于被利用者的行为中。
2.从客观方面考察，可以从以下几个方面来看：
第一，着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了客体，在有犯罪对象的场合，这种行为已经直接指向犯罪对象。犯罪实行行为的着手应当是被法律所定型化了的具有法益侵害性的现实而紧迫的危险行为。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且直接危及客体的生命安全，法益受到了现实的、紧迫的危险。在间接正犯中，利用人对被利用人加以教唆、引诱的行为，还并没有接近直接犯罪客体，还不能对法益造成现实的、紧迫的危险，只有当被利用人开始实施利用人所诱致的具体犯罪行为时，犯罪客体才有了现实的、紧迫的危险性。第二，着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，应当借助于我国刑法分则关于各罪的规定对利用者定罪。
一般而言，对间接正犯的定罪是以被利用者的定型行为入手的。例如，通过无责任能力的人实施盗窃行为的，被定为盗窃罪。可见，被利用者实施的这种符合刑法分则定型化了的盗取他人财物的行为，是间接正犯定罪的依据。而利用者的利用行为阶段还不符合刑法分则规定的定型化的犯罪的客观方面的要求，因此，实行行为的着手也无从谈起。
（二）“被利用者说”符合间接正犯的特殊性。
间接正犯实行着手是一种特殊形态的实行着手，其除了应具备实行行为着手的一般特征外，还具有自身的特殊性。也正是因为这种特殊性，间接正犯实行着手才显得扑朔迷离，以至于在学界产生了重大分歧，也产生了对“被利用者说”的各种质疑。
针对质疑，笔者预发表自己批驳性的拙见，以否定之否定的方法证明“被利用者说”的合理性。
1.有人认为，在间接正犯的被利用者中，包括像精神病人一样不能实施刑法意义上的“行为”的人，这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认定为实行行为。因此，间接正犯实行着手只能存在于利用者的利用行为中。但是，间接正犯的本质特征就在于其正犯性，被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，其实施犯罪的身体动静应被视为利用者肢体的延伸而亲自实行的犯罪行为。我们不能仅仅看间接正犯实行行为形式意义上的特征，断章取义地认为如果接受“被利用者说”就是承认包括精神病人在内的被利用者的行为具有实行行为性。因此，“被利用者说”并没有摒弃传统刑法理论———精神病人实施的行为不具有刑法意义上的实行行为性，而是对这一理论的进一步深化和发展。
2.有学者提出，如果以“被利用者说”来认定间接正犯实行着手，那么实行的意思和实行的行为就分属于不同的主体了。这种质疑的目的在于维持刑法基本理论的统一性和连贯性，出发点是值得称道的。但是，根据上文所提到的，在间接正犯中，被利用者只是利用者的犯罪工具，其实施犯罪的行为应视为利用者身体行为的自然延伸，被利用者实施的危害行为应被视为利用者的实行行为。实行行为主体应被视为是利用者，当然，意思主体也是利用者，实行行为主体与意思主体都是利用者，并没有违背刑法理论的相关原则。
同理，关于“被利用者说”违背“违反行为与责任主体同在”的原则的言论也就不攻自破了。间接正犯实行行为最大的特殊性就在于被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，被利用者实施的危害行为应被视为利用者自身行为的自然延伸。看到这一点，间接正犯实行着手就简单明了了，所有的质疑也都迎刃而解了。
（三）“被利用者说”体现了刑法的谦抑主义精神。
无论是从实行行为着手的一般理论来看，还是从间接正犯的特殊性考察，“被利用者说”都是最合理的选择。此外，与其他主张相比，被利用者说还体现了刑法的谦抑主义精神。依照“利用者说”、“个别化说”的主张可能导致的最大的现实问题就是将实行行为的着手过于提前，“无疑都会扩大处罚范围，把犯罪预备当做犯罪未遂处理，与刑法的谦抑主义精神背道而驰。”[3]根据“利用者说”，只要行为人向对方说：“将别人的财物拿来。”即使对方根本没有盗窃，行为人盗窃未遂也成立，这样就扩大了未遂犯处罚的范围。有人认为：“只要实施利用行为，就征表出行为人的危险性格，应当处罚。”[4]而且，我国《刑法》第二十九条第二款关于教唆未遂的规定就是对以上观点的有力支持。法律规定被教唆的人没有实施被教唆的罪，教唆者依然成立教唆未遂，而对于与教唆犯相类似的间接正犯而言，即使被利用人并没有实施危害行为或者实施了其他危害行为，利用者的利用行为依然成立未遂犯。但笔者认为：
首先，根据刑法禁止类推的原则，我们不能以教唆犯与间接正犯有几分相似就以一个实然的问题去证明一个应然的问题。其次，我国《刑法》第二十九条第二款的规定本身就存在问题。法律尤其是刑法只能规范人的行为而不能左右人的思想。人性本身就具有不可避免的脆弱性和恶的一面，“只要实施利用诱致行为，就体现了人的危险性格，应当处罚。”显然是对人性提出了过于苛刻的要求，这种试图使人成为天使的想法未免太过于天真和不切实际了，这与刑法的人道主义精神和谦抑主义精神是不相符合的。而“被利用者说”将间接正犯的实行着手限定在被利用者的行为中，避免了将间接正犯的实行着手过于提前的问题，相对于其他主张而言，其将间接正犯的未遂控制在被利用者行为的阶段，大大缩小了未遂犯的处罚范围，体现了刑法的谦抑主义精神。
三、结论。
综上所述，在间接正犯中，被利用者是利用者的“活体”犯罪工具，利用者的利用行为只是为实行犯罪准备工具的行为，在本质上属于犯罪预备行为。只有当被利用者实施身体活动时，法益侵害的危险才能定型，才具有现实的、紧迫的危险性，才可能被评价为犯罪的实行行为，认定为实行的着手。被利用者的危害行为应被看做是利用者肢体活动的自然延伸，实质是利用者的实行行为。
参考文献：
[1]（日）大冢仁。犯罪论的基本问题[M].冯军译。北京：中国政法大学出版社， 1993. 87.
[2]西原春夫。犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译。北京：北京大学出版社， 2006. 201.
[3]吴飞飞。间接正犯的实行行为研究[J].延边大学学报，2005, （9）。
[4]张明楷。未遂犯论[M].北京：法律出版社， 1997. 6
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