【摘要】 随着市场经济的发展，对自然人尤其是名人的形象因素进行商业化利用的现象随处可见。对形象权的法律属性，学界看法不一。本文对这些观点进行分析并提出了相关见解，即应该将形象权定位为人格权之一种。形象权的民法保护从长远来看，需要从立法论的角度制定人格权法或者民法典以确立形象权的人格权地位，从近期来看，可以通过体系解释、扩张解释等解释方法适用《侵权责任法》第2条和第15条的规定。
【关键词 】 形象权 法律属性 民法保护
作者简介：谢丹丹，中南财经政法大学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-297-01
从形象权的产生历史看，它从隐私权孕育而出。表明了形象权只能由自然人享有，非自然人主体不能享有。近些年来，随着经济的不断发展，越来越多的形象利益被开发利用并带来可观的经济利益。自然人形象权在法律上究竟何种属性？应该如何保护这种民事利益？研究这一问题对我国形象权问题的立法和司法实践都具有重要的理论和实践价值。
一、形象权的法律属性分析
首先，形象权具有区别于知识产权的独立特征。真实人物的形象因素一般表现为非物质性客体。虽为社会公众所知悉但其并不具备智力成果的基本因素即创造性。形象权制度设立的目的是为了保护名人身份中的商业利益。而为实现此目的的初衷绝非“创造性”。因此，将形象权归于知识产权的范畴是不太合理的。
其次，“无形财产权说”重视了形象利益中的物质利益，却忽视了形象利益中所包含的自由、平等等精神利益，也忽视了形象权这一重要的个性化的人格特征。以形象权带来的利益价值差异有别于人格权的平等性，从而否认形象权为人格权之一种的观点更是站不住脚的。因为抽象的“平等”具体到引入到商品经济社会的实际生活中，还要受到其他很多因素的影响而呈现出不同的价值。显然，我们并不能把这两种不同范畴的平等相提并论。
笔者认为，形象权在理论上应该属于人格权之一种。尽管它表现的价值或者最终指向的是经济利益，但是不容否认的是，始终与具体的人格利益密不可分。
二、形象权的民法保护
法律属性的定位进一步影响到各个国家的立法思路。通过比较法研究，我国应当借鉴德国立法和日本判例经验，
(一)立法论之比较法考察
在较早提出形象权概念的美国，许多判例及学理将形象权界定为财产权。但是，英美法中的财产权具有相对性和具体性的特点，对****和对物权，物权和债权均未予以充分重视，因而也未基于上述划分在理论上和立法上形成一个明确的构造模式。很显然，美国法中的财产权与我国民事权利体系中区别于人身权的财产权有着不同的外延。
2004年，日本最高法院通过上告程序审理Tecmo．Ltd案，确立了对形象权客体只能是人格性形象的观点，从而将非人格性形象排除于形象权的保护范围之外。非人格性形象权则通过知识产权或者不正当竞争制度来保护。在德国，对人格商品化问题的规制所适用的理论，主要取决于被擅自用于商业活动的是何种人格要素。通过一般人格权制度来保护姓名、声音等人格权财产利益，而在着作权法里规定肖像的商业利用等问题。
由此可见，为解决人格权利用在市场经济中遇到的难题，英美法系和大陆法系采用了不同的法律途径，但法的时代精神是一致的：即对经济发展和大众传媒时代背景下，人格标识要素的商品化过程中产生的权利的承认、利益的保护。两者用不同的方法，同样地解决了人格权的商业利用。而这两种方法和思路，都是值得我国借鉴的宝贵经验。我国近代以来的法律传统为源自大陆法系的成文法，而大陆法系主要国家仍然是将自然人的形象权纳入到人格权制度中进行规制。因此，有必要首先考虑是否可以将形象权纳入人格权法的调整范围，只有在人格权法无法对之进行规定时再来看是否可以通过其他法律诸如知识产权法、不正当竞争法来予以救济。
(二)解释论考察
首先，《侵权责任法》通过一般条款确立了对民法法益的保护。实际上，现代民法对法益的关注和保护，具体而言就是侵权责任法一般条款对法益的保护。《侵权责任法》第2条广泛列举民事权利又用了“等”字的灵活规定，表明立法对受保护的权利采非限定主义，又归结为“人身、财产权益”，与民法通则的相关规定和民法的调整对象具有内在的连续性。本条为侵权责任法的一般条款。又依据第5条规定，在我国尚未制定单行的人格权法之前，对形象权的保护仍然适用《侵权责任法》的规定。
其次，《侵权责任法》第15条规定了具体的责任承担方式，有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉等。将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。形象权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人享有“防止请求权”，以预防侵害的发生。
因此，形象权人在形象权受到侵害时，可以依据第15条的规定请求停止侵害；在形象权有受侵害之虞，可依第15条之规定请求排除妨碍；当然，当事人还可根据具体情况要求加害人承担恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。
笔者认为只有从法律属性出发，才能准确把握形象权的本质——人格权之一种。而且从比较法的角度看，我国更应该借鉴德国、日本的立法，将形象权纳入到人格权法德调整范围内。当前形势下，通过解释《侵权责任法》第2条和第15条的规定来对侵害形象权的行为提供救济也是一种可供选择的途径。
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