摘要：因行政诉讼法律适用自身有其特殊性，在我国宪政体制内对其效力问题的理解形成了困境。跳出困境，首先应当明确在我国现行宪法的规范下，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是不合适的。本文提出解困途径——扩展间接审查的范围，并在此基础上构建间接审查的程序及时限。

关键词：中国政法大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。

行政诉讼法关于法律适用的规定，是第一次在法律中明确规定如何适用法律，尤其引人注目的是关于“依据”和“参照”的区分，几乎是将当时大家尚未充分注意的问题一下子放到了一个醒目的位置。由于是前所未有的新规定，实务部门与学界此后热议了数年。十几年的实践和理论探索，行政诉讼法修改之时，应当对此有一个梳理。

一

、行政诉讼法律适用及困境(一)与民事诉讼、刑事诉讼法律适用相比较，行政诉讼法律适用之特殊性行政诉讼的法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规(或参照规章的规定)具体运用于行政案件，从而对具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。法律适用的过程是国家机关实现法律的过程，是将纸上的法律条文变为现实的过程。

在民事诉讼和刑事诉讼中，法律适用作为一个问题被讨论的程度远不如在行政诉讼中突出。

这主要是缘于：第一，刑事诉讼有法典、民事诉讼有法典性法律，而补充刑法典或民法法典性法律的其他规定主要由单行法律，某些情况下由法规组成；第二，民事诉讼、刑事诉讼的法律适用一般来说是法院或者司法机关的职权行为，亦即民事诉讼和刑事诉讼的性质都是司法法，因此民事诉讼、刑事诉讼的适用都是人民法院第一次适用法律。但是，行政法的适用既是法院的职权行为也是行政机关的职权行为，并且在法律适用的时间及顺序上行政机关往往先于法院适用法律、法规或者规章及其他行政规范性文件，学界称行政机关适用法律为“第一次”适用，人民法院适用法律为“第二次”适用法律。”(二)行政诉讼法律适用之效力人民法院在审查具体行政行为的合法性时，因为行政诉讼法律适用具有的第---0z性，必然遇到以何种标准审查具体行政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为标准呢，还是以法院所依据的规范为最终标准呢?国外的行政诉讼法律适用的实践表明，法律适用以法院所依据的规范为最终标准。例如，在英国和美国，无论是根据司①这是就法律解释而言的，如就宪法解释而言，则情况有所不同，如比利时宪法第28条规定：“解释法律之权，属于立法机关”意指司法机关不能宣告立法机关制定的法律违宪。参见莫纪宏《宪政新论》，中国方正出版社1997年版；参见张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版；参见董嗥《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第290页一325页。蚕+H大学学耜2012．1要求一并审查的情形下，行政复议机构对作为具体行政行为的根据的规范性文件可以主动审查或送交有权机关审查。可见，一并要求复议审查的是规章以下的规范文件，而复议机关的主动审查则超出了这一“级别“限制，可能会涉及规章甚至国务院规范文件乃至行政法规的合法性审查。当然这一规定所设计的制度是与具体行政行为相互关联的，也就是说不可以单独就该规范性文件是否合法要求审查，而是要求与复议的个案直接相关，或者说是具体个案的依据才可能进入审查视野。这与上述按照立法法90条的模式所设计的审查制度不同。

综上所述，对抽象行政行为，应该说并不缺乏审查的途径，而且其中不乏只针对抽象行政行为要求审查的途径。当然，这种体制的缺陷也是明显的，就是不集中、不统一。不同途径的、分散的审查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，笔者认为只此缺陷还不足以否定体制。因为如果真按照有的学者所设计的那样，改为法院审查抽象行政行为，有以下几个问题：第一，这样的审查是否脱离个案?第二，是否仍然按照现行的基层法院作为一审法院的级别管辖进行这种审查?如果由高级别法院管辖，那么与具体行政行为审查的级别管辖如何协调?第三，不同法院能否保证对同一行政法规、规章和其他行政规范性文件的一致判决?第四，也是最重要的一点，宪法上找不到法院审查行政机关具有普遍约束力的规范文件的规定，而要这样做，首先就需要修宪。而修宪是要将非常肯定、成熟的东西写进去，笔者个人认为由法院做这件事，至少目前看来不能非常肯定，时机也不是非常成熟。因此，笔者不赞成这次修改行政诉讼法就将抽象行政行为纳入法院的司法审查范围。

三、困境解决路径——扩展间接审查的范围，明确其程序和时限(一)扩展间接审查的范围1．删去“依据”与“参照”的规定由于《立法法》专章规定了法律适用的规则，将过去一些公认的法的实施，理性适用规则变成实定法规则；而且第87条、88条进一步明确了审查、撤销违法的规范文件的途径。这些规定表明，适法者负有间接审查的义务。可见“依据”和“参照”的区别只具有相对意义。修改行政诉讼法时，可以删去二十多年前这种有意的区分规定。

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70·因为实际上，按照我们对现行制度的梳理，人民法院对于“依据”或“参照”的法文件，都循着这样的思路，即法院可以直接决定与上位法相违背的法文件不予适用，而如果是法文件相互冲突，则法院不能自己决定适用哪一个，而要转送有权解释机关进行解释明确该当适用哪个法文件后，法院才可以适用该法文件。

2．间接审查的自我约束及意义由于法院对规章的审查是一种附带的审查，是对个案中出现的法文件的审查，因而在审查之后不宜在判决中直接表明该规章是否合法，而以适用不适用来表明法院审查完后的态度。

严格说来，这种间接审查的权限还不是对抽象行政行为合法性的审查，人民法院只不过在法律适用问题上有最终决定权，人民法院在行使这一权力时并不宣告不适用某某法规或者某某规章的原因，只是在判决中宣布适用了什么法规或规章；如果人民法院在判决中要指明行政机关适用法律法规有错误，也只是指明应当适用哪一法规或规章，而不应当适用行政机关适用的另一个法规或规章，至于违背上位法的法文件的概括效力，在判决中不必指明，也就是说不能在判决中确认某一法文件的规定无效。

当然，我国人民法院行使法律适用最终决定权的情形与美国最高法院在司法审查中，并不宣布撤销或者废止某一违宪的法规的情形十分相似。其实际意义在于：第一，人民法院不可以拒绝适用法律，只能拒绝适用法规规章；第二，实施主体不同，美国的违宪审查判决是分别由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的；第三，美国实行判例制度，最高法院拒绝适用某一法律法规的判例，表面上仅涉及本案，但由于下级法院要遵守该判例，因此被最高法院拒绝适用的法律自然亦将被下级法院拒绝适用。

我国不实行判例制度，上级法院和本院的判决仅是有参考价值的判决，而不是必须遵守的判例。在具体作法上，可以设计为：人民法院在作①关于遵守先例原则与司法解释的关系，董嗥在其所著《司法解释论》中有专章论述，这里不复述，仅引其一段话作为本文上述结论的佐证：“当然中国法院的判决并不创制法律原则或规则，对于一般法院而言，法律甚至不认为它有司法解释权，故下级法院对上级法院判决先例的遵循也不可能是遵循先例原则，而是遵循它对法律的理解或解释，遵循它对某类案件的一般认识或看法。上级法院的判决先例，有时不仅仅成为下级法院判决案件的参考，有时它还影响或引导着下级法院判决的价值取向。”中国政法大学出版社1999年版，第322页。关于行政诉讼法律适用制度修改的思考问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能出现与省级人大或其常委会制定的地方性法规的规定不一致的情形。如果出现了上述问题，人民法院怎么办?据笔者所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院应当报送国务院作出解释或裁决。国务院应当在多长时间内作出解释或裁决?如果国务院迟迟不作出解释或裁决，人民法院对已中止的案件又应当如何?诉讼当事人尤其是原告能拖得起吗?就现实而言，各级人民法院行政审判庭的审判人员们已经意识到，现在很多行政案件的争议不在于事实争议，而在于规范性文件的争议，实际上是文件——具体行政行为的依据在“打架”。也就是说，规范性文件矛盾冲突的现象并非个别现象，如果将这些发生矛盾冲突的规范性文件全部送交国务院裁决或解释，显然不符合诉讼经济原则，不利于当事人，也不利于实现行政诉讼法的目的。要彻底解决这一问题，最重要的在于到顷关系，即基于人民法院是法律适用最终机关的这一认识上，赋予人民法院行政诉讼法律适用最终决定权。

二、困境解决之前提——抽象行政行为是否应当纳入行政诉讼受案范围?这个问题是解决我国行政诉讼法律适用困境的前提，同时又与人民法院受理案件的范围有关。

因为循着现行行政诉讼法关于法律适用的规定，人们推出对规章“间接审查”的说法。一旦人民法院可以审查抽象行政行为了，法律适用的问题似乎就变成审查抽象行政行为的一个附带问题了。

是审查标准的问题了。所以，我们必须首先议论这一问题。
学者中赞成人民法院今后可以审查抽象行政行为的似乎是多数。但笔者认为，设计一个制度不仅仅要借鉴国外的经验，或从一种理想的状态出发进行，还应当理性地从我们已有的法律制度出发，看看我们对现有制度动手进行改造时，可以有多大的余地和范围。因为要“法治”，我们就不可以随意抛弃现行法律制度，如果现行法律制度需要更改，我们亦须谨慎小心地弄清究竟什么需要变动，什么不需要变动，如果是大面积的变动，有没有可能性一揽子作出这种变动。
所谓抽象行政行为按照行政诉讼法及最高人民法院的司法解释，其形式应当包括行政法规、规章及其他行政规范性文件。其他行政规范性文件又可以分为两类：一类是有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件；一类是没有行政立法权的行政机关制定的其他行政规范性文件(俗称“红头文件”)。前者指国务院、部门规章和地方规章制定主体在行政法规、规章以外颁布的具有普遍约束力的规范性文件；后者是所有没有行政法规、规章制定权的行政机关颁布的规范性文件。
其中行政法规，按照《宪法》以及《立法法》的规定，可以通过四个最高级别的国家机构和各省级人大常委会提出审查要求，其他组织、个人则可以提出审查建议的方式，由全国人大常委会进行违宪或违法审查；规章，按照国务院《规章制定程序条例》的规定，可以就其是否合法向国务院法制办要求审查，如果是较大市政府的规章，还可以向省、自治区人民政府法制办要求审查。

上述两种审查都是可以脱离开具体案件的审查，也就是说，不要求该行政法规或规章与要求审查的人有具体利害关系。

对其他行政规范性文件，按照《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行的规定，无规章制定权的行政机关制定的红头文件亦可以按照上述申请审查的程序要求国务院法制办或者省政府法制办进行审查。但是，这一规定未涉及有规章制定权的行政机关制定的其他规范文件的监督审查。笔者以为，若规章都可以要求国务院法制办或者省级政府法制办审查，规章制定主体制定的其他规范文件为何不能审查?机械理解将导致制度上的失衡。

从《法规、规章备案条例》的规定看，红头文件的监督审查的“硬件“装置其实已经“安装”了：国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理(第9条)。

所以，行政系统内的除国务院的行政法规和其他规范文件以外，所有规范文件都已经有了一条统一可供利用的监督审查途径。

其实不止于此，这方面可资利用的制度资源目前还有《行政复议法》的规定。《行政复议法》规定了行政复议申请人在申请对具体行政行为进行审查的同时，可以一并申请审查规章以下的规范性文件；在申请人没有申请一并审查或不可能·69·法最终解决原则，还是依据其相关的司法制度，我们均可以得出此结论：相对人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所(英国)或独立管制机构(美国)的裁决不服，向法院提起诉讼的理由中都包括法律适用的问题；J2卜根据分权原则，法院倾向于不干预行政机关的自由裁量行为，后来才倾向于适当的干预——要求行政机关合理地行使自由裁量权，开始对行政机关自由裁量权进行司法监督。法院原来倾向于不干预行政机关自由裁量的原因，即在于行政机关行使自由裁量权是行政机关法定权限范围内的职权活动，从传统上说不属于适法性判断。从法律解释来看，西方国家法院对法律的解释一般也是最终的，即使是英国这个奉行议会至上的国家，对议会的制定法的最终亦即最具权威的解释仍是法院的解释。

我们可就此描绘出行政法领域里这样一幅场景：议会制定出法律之后行政机关按照自己对法律的理解在其实现法律的过程中对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求在对行政行为进行司法审查的过程中，x-,j-与案件相关的法律进行解释并予以适用；根据司法最终解决原则，法院对法律的解释和适用当然是最终的，法院适用法律将纸上的法律条文变为现实，将死条文变为活规则。“如果立法者不赞成法院x-,l-某项制定法所作的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图”。可见，行政机关是可以解释法律并将之予以适用的，但法院对法律的解释和适用是最终的，这样无论是从逻辑上还是从法律上都顺理成章了。

(三)我国行政诉讼法律适用之困境我国的行政机关与英美国家的行政机关虽然同属国家的法律执行机关，但不同的是，在英美国家行政机关的立法一般均属于委任立法，而我国与法国等大陆法系国家一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关另行授权即可就行政管理事项进行立法；尤其是我国恢复法制建设近二十年来，在法律还不能覆盖全部行政管理领域的现实情况下，行政机关规范性文件的“拾遗补阙”4-\'lz)~是非常必要的，但在必要的同时有时难免逾越行政机关“执行性”地位。对此情形即使是较为激烈的学者亦承认这是过渡阶段的必然。所以，我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法规，又执行行政机关(上级机关或本机关)制定的规范性文件。也正基于现实情形，行·68·政诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据(第52条)，以规章为参照(第53条第1款)；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及部委规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或者作出裁决(第53条第2款)。

行政诉讼法的规定反映了我国宪政上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，3v：家都回避权力分立问题，但另一方面在实际上却坚持行政机关与司法机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。这样，在具体运作上理不顺的问题便暴露无遗。

众所周知，我国法的体系是分层级的，尽管行政诉讼法将法律与法规作为“依据”范畴，但法规的层级效力低于法律，而且地方性法规又存在两个不同层级：省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触；省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规。如1992年7月全国人3v常委会授权深圳市人3v及其常委会和市政府分别制定法规和规章的决议：授权深圳市人3v：及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在经济特区实施；授权深圳市政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。该授权对哪些事项可以制定法规或规章未予明确，何谓“遵循宪法的规定以及法律行政法规的基本原则”也没有法律上的界定，因而有人认为经济特区的地方性法规从层次上高于一般的地方性法规；当然亦有学者反对这一说法。而1994年3月全国人大常委会对厦门的授权和1996年对珠海的授权，似吸取了经验，在授权用语上比前者限制性强一些。但无论如何，经济特区人大及其常委会制定的地方性法规与其他的地方性法规相比，在权限上似乎不同。可见，即使是法规，也可能出现与法律的规定不一致的问题；地方性法规-tlz可能出现与行政法规的规定不一致的①美国有成文宪法，宪法规定立法权归议会享有，只有议会授权给行政机关，行政机关才有权制定颁布对外生效的规范；英国虽没有成文宪法，但英国奉行议会主权原则，这一原则的主要体现是议会享有立法权，英国的中央政府除按宪法惯例保有在文官领域制定规范的权力外，均须议会授权法授权，方可“立法”。

参见王名扬《美国行政法英国行政法》，中国政法大学出版社1987、1995年版。

②见地方组织法第7条和第43条的规定。关于行政诉讼法律适用制度修改的思考出不适用某一法规或规章的判决时，同时将相关的司法建议书送交有关行政机关，如此，行政机关在一个或者数个案件后，必将修改、撤销或以新法规规章替代。之所以我们肯定地预见行政机关必然会修改被人民法院拒绝适用的法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的适用权和最终解释权。这样，已有的监督机制就活了起来，并形成一种良性循环的态式，亦使人民法院审查具体行政行为的活动不再有偏瘫的感觉。

(二)间接审查的程序

人民法院在行政诉讼法律适用中因必须贯彻《立法法》的规定，在审案的过程中发现具体行政行为的规范依据有违上位法甚至宪法规定的，就不可回避地必须按照立法法规定的途径，将有疑问的规范送交有权机关进行解释或裁决，但是现行的《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定人民法院将有疑问的规范送交有权机关进行处理的程序，这对于及时解决纠纷是非常不利的，因此在修改行政诉讼法时应当增设该程序规定。笔者建议基于效率的考虑，针对不同的有疑问的规范设计不同的程序具体说，人民法院在审理行政案件过程中应按照笔者前边所述的两个基本思路处理。

第一，与上位法相冲突的，人民法院可以直接适用上位法，但是有三个例外：(1)如果认为法律、行政法规、自治条例、单行条例违背宪法的，法院应将其逐级呈送最高人民法院，由最高人民法院向全国人大常委会提出书面审查要求，全国人大常委会进行审查作出结论；(2)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交全国人民代表大会常务委员会裁决；(3)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由最高人民法院送交国务院。国务院认为应当适用地方性法规的，决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，则提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

第二，同位阶的法位阶相冲突的，人民法院送交有权机关解释后适用，如同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，人民法院直接送交制定机关裁决；再如，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由最高人民法院送交国务院裁决。

可能出现省级政府规章与处于同一省份的较大市的地方性法规对同一事项的规定不一致，立法法对此没有具体规定如何处理的，应送交国务院按照上述途径解决法律适用问题。

(三)间接审查的时限

行政诉讼法修改，不仅要将立法法的规定予以落实，而且应当具体化，使法院、法官知道遇到不同情况时应当如何运作，更重要的是为了不影响诉讼效率，对有权机关的审查都应当有“时限”的规定，不能因为等待这些规范文件的审查而迟迟不能判决。“迟来的公正”不公正，为提高行政诉讼的效率，应注重制度的“细节”设计。

关于时限，由于审查考虑行政诉讼的效率，不宜规定过长。同时由于很多情况下对于有疑问的规范需要先在法院内部逐级呈送至高级人民法院或最高人民法院，对于法院内部的呈送亦应当规定时限，建议最长时限以1个月为宜。期满，就应当送交有权机关进行审查，审查期限建议2个月为宜。

四、结语

自《行政诉讼法》颁布实施至今，随着社会的发展，理论界和实务界对行政诉讼制度的认识也不断深入，并应当藉修改《行政诉讼法》之契机将这些认识成果体现其中。在目前我国之宪政体制下，关于行政诉讼法律适用问题，应当实事求是，在总结行政审判实践的基础上，寻找适合我国的行政诉讼法律适用制度，这样才能促进我国行政诉讼制度的良性发展。

参考文献

[1]应松年．行政诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1994．[2]张志铭．法律解释操作分析[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．[3]李步云，汪永清．中国立法的基本理论和制度[M]．北京：中国法制出版社，1998．

 

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