摘要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。

关键词: 格式化；免责条款；效力；社会公共利益；合同自由；合同公平
 
    免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。
    但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。
 
    一、格式化免责条款构成合同内容的条件
    免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。
    （一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容
    在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”
    （二）相对人同意将免责条款订入合同
    相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。
    但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]
    我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
 
    二、格式化免责条款的效力基础
    法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]
    免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]
    上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
    但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。
    笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。
    其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。
    其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。
    我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。
 
    三、格式化免责条款的效力规则
    如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。
    （一）免除侵权责任的格式条款的效力
    免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]
    （二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力
    依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定代理人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”
    免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。
    （三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力
    除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。
    《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。
    我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]
    在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]
    由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。
 
    四、我国立法上的不足与完善
    我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。
    1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。
    对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]
    应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。
    《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。
    就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。
    笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。
    （1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”
    （2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
    （3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。
    ①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]
    ②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。
    值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
 
 
 
注释:
[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。
[2]Treitel, The Law of Contract，12th Edition, London: Sweet＆Maxwell Ltd,2007,p. 180.
[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。
[4][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。
[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。
[6][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。
[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。
[8][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。
[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。
[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。
[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。
[13][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页
[14][美]E．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。
[15][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页
[16][英]P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。
[17]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。
[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。
[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。
[20]王泽鉴：《债法原理I基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。
[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。
[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。
[24][德]亚图•考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。
[25][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。
[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。
[27][美]E．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。
[28][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。
[29][德]冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。
[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。
[31][德]海因•克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。
[32][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。
[33]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。
[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。
[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。
[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。
[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。
[39][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。
[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。
[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。
[43][英]P. S阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第204页。
[44]郑玉波：《民法债编论文选辑》（上），台北：五南图书出版公司1984年版，第819页。

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