摘要：随着全球经济一体化与投资自由化的深入推进，双边投资协定下合同当事人之间争端类型也日益增多，复杂性日趋加剧。当前国际社会对于此类争端的解决，主要有非司法，准司法，和司法三类模式，为了能够更全面，便捷，系统的运用各类方式去解决争端，国际社会有必要更合理的运用非司法和准司法的方式。

　　关键词：双边投资协定；非司法解决方式；准司法解决方式

　　近年来，关于争端解决机制在双边投资协定（下称“BITs”）中所扮演的角色及其当前运作情况的讨论日益增多。绝大部分BITs中的争端解决机制可以被分成两个类型，一类存在于缔约国之间，另一类则存在于东道国与受侵害的外国投资者之间。BITs旨在基于投资国和东道国之间的协定，去保护外国投资者，类似的协定通常履行期限较长，同时为了能够避免一些非商业性的风险发生，也会在协定中约定范围广泛的各类程序。通常，如果投资者依靠自身力量去解决此类非商业性的风险是非常困难的，所以BITs就提供了一系列有效的方法去解决这些风险，这同时也被认为是对于潜在投资者的一种激励措施。

　　争端解决机制通常以BITs中的条款出现，与国内法律纠纷不同的是，这类机制必须考虑到缔约国双方的国内法，这也就可以解释为什么此类诉讼往往都十分复杂且历时很长。关于解决方式，大致可以分为三类，第一类是非司法的解决方式（也可称为外交手段），包括协商和调停，通过此类方式我们可以发现争端中的诉讼双方都希望能够通过一种有效且和平的方式去解决纠纷。第二类是准司法的解决方式，包括调解与仲裁。这种方式中的关键，是第三方介入的深度，在这两种方式下，争端各方要向第三方陈述争端情况，并请第三方做出评判。第三方可以是专门小组，委员会，或仲裁机构。他们做出的评判均给予对于事实和有关证据的调查。第三类是司法程序，也就是说争端各方将就争端提交法院，以诉讼的形式解决争端，这也是争端解决的最后手段。在提交法院之前，争端各方需就法院所在地，法院管辖权，法律适用以及判决执行等问题达成协议。

　　在这三类方式中，第一类和第二类并称为替代性解决方式。本文将就其进行分析。

　　一、非司法解决方式：协商，调停

　　基于以上分类，解决争端的成本将随着有无第三方的介入，和第三方介入的深度而逐渐增加。所以，在面对BITs争端时，非司法解决方式也就成了最经济最有效的方式。

　　（一）协商（Negotiation）

　　协商是解决BITs争端最重要的方式。联合国《和平解决国家间争端手册》①认为，“协商是一种普遍认可的能够直接且友好的解决各方纷争的方式”。

　　协商具有灵活性的优势。也就是说，协商可以用来解决各种类型的争端，同时也可以用于交易任何环节中发生的争端。很多BITs都提供了各种渠道使合同当事人能够就争端进行协商。因此，BITs中的各项规定也为能够有效及时的解决争端提供帮助。另外，协商也是一种能够监督双边协议履行的良好方式。以1990年丹麦和波兰之间的协议为例，该协议规定：合同当事人的代表应及时召开会议回顾双方对于该协议的履行情况，会议召开必须通过一方合同当事人提出建议且另一方当事人通过外交渠道表示同意。②

　　事实上，协商不仅可以用于争端解决阶段，也适用于争端预防阶段。在预防阶段，我们可以称协商为讨论，各种纷争在这个阶段都更容易被发现和解决。在讨论的过程中，通过开放性的对话，合同当事人可以最大程度上的解决问题，这也是讨论的意义所在，这个过程是让合同当事人提出各种不同意见，对合同进行修改的过程，如果能合理且良好的进行对话，那么也能最大程度的避免合同履行过程中的争端。只要这样的讨论环节在BITs中存在，合同当事人就能更便捷的对合同进行修改，这样就意味着，其实运用协商或者说讨论这种方式，最重要的是在决策阶段，预防的效果，远大于事后再进行解决。

　　因此，协商是各类争端解决方式中最简便的，不仅可以在争端发生后使双方继续进行对话，同时也可以在争端发生之前就起到预防作用。这种方式也将继续在未来的争端解决中发挥重要作用。

　　（二）调停（Mediation）

　　另一中非司法的争端解决方式是调停。与协商不同的是，调停意味着第三方，或者说无利害关系方的介入。调停的主要意义在于协调双方的对立主张，以及平息可能由于分歧所导致的不满情绪。

　　为了能够全面的分析调停，我们必须引入一个概念：斡旋（Good office）。在某种程度上，斡旋是一种简单的调停，也就是说，当第三方的介入仅仅是为了敦促争端双方重启对话或提供另一张渠道以促进交流，这种调停就是斡旋。另一方面，如果第三方的介入提升到一个做出正式建议或者有约束力的决定时，调停就变成了准司法解决方式中的调解。从这个角度来看，调停是一种介于斡旋和调解之间的争端解决方式。由于调停是一种有第三方介入的争端解决方式，所以不是所有的争端都适合用这种方式解决，这是因为调停开始的前提是有第三方愿意成为调停者。另外，调停者最后做出的决定对于争端各方没有法律约束力的也从某种程度上约束着他们的工作。

　　虽然在晚近国际投资法实践中，BITs对于仲裁等具有约束力的机制都已进行了多年的调整与修改。但是在协定中采用无约束力的解决途径——如协商，调停等——也渐渐成为另一种可能，只不过目前采用这类替代性解决方式的BITs仍属少见。并且这类解决机制在实施上必须有及早启动的可能性，否则如果合同当事人已进入无意协商或调解的阶段，则这类机制即无用武之地。③

　　二、准司法解决方式：调解和仲裁

　　所谓准司法解决方式，是介于非司法和司法解决方式之间，同时具有二者不同性质的方式。

　　（一）调解（Conciliation）

　　调解是一种准司法解决方式，同时也是另外一种和平处理争端的形势。根据英国谢菲尔德大学J.G.梅里尔斯教授的研究，调解是一种由永久性或者临时性机构担任调解委员会，对于不同性质国际争端进行中立判断的争端解决方式④。调解与调停最大的不同是前者的介入深化到了一种正式和制度化的阶段。换句话说，第三方从无利害关系的第三方扮演的磋商者，变成了由永久性或临时性机构担任的独立组织。这是调解的第一个特点。

　　调解的另外一个特点是调解委员会的功能和职责。由于调解是通过调解委员会做出的，所以委员们做出的决定就会形成最后的调解决定。首先，调解委员会需要清楚的了解争端的各种事项。合同当事人提出的各种细节事项，是构成整体争端的基础，也就是说，缺乏对细节事项的全面了解，调解委员会很难做出最终的决定。其次，调解委员会的第二个功能是对于合同当事人的调解。在这个阶段，合同当事人可以充分了解来自对方的观点，这一点可能会成为最终促成调解的推动力。充分了解争端整体情况的合同当事人，更能够帮助调解委员会最终提出一个合适的解决办法。最后，调解委员会需要做出最后的调解意见书。这一点必须建立在以上两点充分完成的基础上。相比由对方当事人提出的解决意见，合同当事人都会更倾向于采纳第三方的决定，因为第三方提出的调解意见，都会充分考虑到合同当事人的感受度和声誉。

　　（二）仲裁（Arbitration）

　　仲裁是另外一种非常重要的争端解决方式，同时也是当前BITs中运用最广泛的一种方式。仲裁是在合同签订之时，就由合同当事人决定的，用于解决争端的一种方式。仲裁并不是基于合同当事人的意愿而解决争端，而是完全基于法律的适用。有两个理由可以解释为什么我们将仲裁列入准司法解决方式中。第一，仲裁具有合同的性质。也就说是，在合同当事人将他们之间的争端提交仲裁机构之前，他们必须先要对于提交本身达成一致，签订协议。这种仲裁协议可以是BITs中的一个组成部分，也可以是在争端发生以后再由合同当事人签订的。另外，这种合同性也体系了合同当事人有责任推动相互合作，并且履行最后达成的仲裁裁决。第二，仲裁同时也具有司法性，在仲裁中，一旦合同当事人确定了仲裁庭，仲裁员和所适用的法律后，由仲裁庭做出的仲裁裁决，基于国际法对合同当事人是有法律约束力的。例如，美国与其他国家签订合同时，都会要求合同中应依照适用的国际法规则约定仲裁条款。

　　在合同当事人不能自行达成一致的情况下，目前仲裁还是使用率最高的争端解决方式，这也是为什么大部分BITs都会规定仲裁条款的原因，这类仲裁条款都会赋予合同当事人选择仲裁庭，仲裁员和所适用法律的权利。另外，为了保证仲裁的中立性和公正性，很多仲裁条款也要求仲裁庭需为设立在无利益关系的第三国的法庭。

　　仲裁庭做出的裁决是有法律约束力的，但是为了更全面的解决争端，在此之前双方当事人都会进行一个解释和修正的过程，这样做的结果有利于争端得到全面，整体并且快速的解决。（作者单位：天津外国语大学滨海外事学院经济系助教）

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