摘要：本文关注近年来商事领域中外资并购这一热点问题，结合实际对于外资并购环节中订立的股权转让合同未经审批的效力进行分析、探究。文章借学界两种呼声较高的观点分别阐述作者对于这类合同的效力认识，通过大量的法律法规以及司法解释的引用、比对以及对合同效力的法理论述，最终形成作者对该问题的两种结论。

　　关键词：外资并购；股权转让合同；合同效力

　　2006年8月8日商务部等六部委以“2006年第10号令”联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）。该规定对外国投资者针对境内企业的并购行为进行了规范，使得有关外资并购的法律规范更加完整清晰，具有更强的操作性。

　　但是，该《并购规定》在起股权转让效力上设定的并不如《中华人民共和国中外合资经营企业法》中的那么明确，从而造成了实务中的误解，笔者就碰到过类似事件。现笔者从该合同效力的两种可能性出发，探讨其效力。

　　一、 股权转让合同经签订成立并生效

　　依照《并购规定》第六条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。” 外国投资者通过并购境内企业而设立外商投资企业的，均应经过审批机关（指商务部或省级商务主管部门）批准，且投资者应当向审批机关报送包括外资并购合同在内的申请文件。但是，这样的审批是否是转让合同的生效要件则需要细细斟酌。

　　1、在有关外商投资领域的法律与行政法规中规定须经审批机关批准而生效的合同的条款大致分布在 《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》之中。我们拿《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（下称《实施条例》）第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。”来与上述的《并购规定》第六条比较，从两条规定的文义上看，《并购规定》对于审批机关的批准对转让合同的效力并没有做出具体表述，而《实施条例》则明确表示了不经审批机关批准则转让无效。也就是说如审批机关不予批准外国投资者并购境内企业并设立外商投资企业的行为，且当事人并未将审批机关的批准约定为外资并购合同生效的条件，则此等不予批准的后果仅为各方当事人不得履行外资并购合同中有关购买与转让境内企业股权或资产的约定，而并非产权转让合同不产生效力。

　　2、《中华人民共和国合同法》第52条第五款这样规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第14条又对第52条解释如下：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”何为效力性强制性规范？我认为可采取如下三个标准区分：（1）分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。《实施条例》第20条就属于此。（2）分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。《并购规定》第6条中的规范对象显然属于行为方式。（3）分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范属于管理性规范。此外，还可以有一个辅助标准，即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人，该规范应当为管理性规范，如针对的是双方当事人，则要立足前述两个标准再深入分析。综上，我们可以看出《并购规定》第6条明显不是效力性规定不对合同的生效发生影响。

　　3、外资公司购买中方股东在境内企业的股权，再与另一中方的股东成立中外合资企业，这是外资并购境内企业的操作流程。在这个流程中我们可以看到，外资公司需要与中方股东签订股权转让合同以及与另一股东签订合资合同。这两个合同根据相关法律是都需要向审批机关审批，股权转让合同如上文所述，而合资合同则是根据 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条之规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。”而在此，我们只看到商务厅对于变更中外合资的批准证书，并没有看到审批机关对于外资公司购买中方股东股权的核准。由此，我们是否可以推断出，在外资并购境内企业的过程中，因为涉及两道审批程序，繁琐且冗长的过程会有公权力干预私法行为之嫌，于是，立法者在立法时考虑此点而将《并购规定》中关于审批及于合同的效力不做规定。①

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