[案情]2000年10月2日上午，谢某伙同吴某、林某、秦某、郭某（均已另案处理）预谋以“碰瓷”的方法敲诈他人钱财。林某持钢管先把吴某的左胳膊打成骨折，后到附近的公路上寻找作案目标。中午时分，当湖北省一辆拉生猪货车经过时，谢某骑摩托先将该货车挤至路边，林某骑自行车带着吴某故意撞在该车后轮上后倒地，秦某、郭某遂上前将该货车拦住，让司机拉吴某去医院治疗。司机被迫将吴送到医院治疗。后秦某、郭某出面调解，让司机包赔4200元，获款五人分赃。2013年7月18日，法院以被告人谢某犯敲诈勒索罪，判处管制一年，并处罚金5000元。

　　本案的争议焦点在于对谢某应适用《刑法修正案（八）》还是修正前的刑法，这涉及到能否对其并处附加刑的问题，而该问题的关键在于对刑法适用中“从旧兼从轻”的理解。

　　[速解]我们首先来比较刑法修正前后关于敲诈勒索罪的规定。修正前《刑法》第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修正案（八）》将刑法第274条修改为：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　《刑法》第12条规定了刑法适用中“从旧兼从轻”的原则，但如何判断“轻”和“重”呢？根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条、第2条的规定：刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。本案中，被告人谢某的犯罪数额为4200元，按照修正前的刑法，应当处以“三年以下有期徒刑、拘役、管制”，如果适用《刑法修正案（八）》，则应处以“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。因为《刑法修正案（八）》的最低刑是单处罚金，而《刑法》规定的最低刑是管制。显然《刑法修正案（八）》是为“轻法”，应予适用。但另有观点认为，只有对谢某单独判处罚金刑时，才是遵循了“从轻”的原则，如果是判决主刑的同时，并处附加刑，就违反了该原则。上述认为只有判处了新法“最低刑”才不违背“从轻”原则的观点，犯了机械主义的错误。对于《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，我们应作客观评价，只要新法规定的最高刑或最低刑低于相应的旧法规定的最高刑或最低刑，就应系统地理解为新法轻于旧法，根据“从旧兼从轻原则”，法律适用时就应适用新法。

　　就本案而言，被告人谢某的犯罪数额是4200元，根据《最高人民法院量刑指导意见》（2009年6月1日）第131条规定：敲诈勒索3000元以上不足4000元，基准刑为管制刑；数额4000元以上不足6000元的，基准刑为拘役刑；数额6000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加500元，刑期增加一个月。当然，还要结合其他从轻、减轻或从重、加重情节综合考虑。法院在量刑时，可以对被告人谢某在拘役的幅度内量刑，但考虑到谢的自首情节，在拘役的下一个主刑档次量刑，适用“轻法”《刑法修正案（八）》，同时判处附加罚金刑，并未加重对被告人的刑罚，是符合法律规定的。

 

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